Article n°21 > LA DEONTOLOGIE DE L'ACTIVITE JURIDIQUE DE L'AVOCAT EST-ELLE IDENTIQUE A CELLE QUI CONCERNE SON ACTIVITE JUDICIAIRE ?

Nous savons que l'activité juridique de l'avocat consiste, essentiellement, dans la consultation et la rédaction d'actes. Ne parlons pas du lobbying ou de l'influence rémunérée, ni même de la négociation, lorsqu'elle est plus commerciale que professionnelle. Pendant longtemps et peut-être encore aujourd'hui, mais bien plus rarement, la jurisprudence s'est complu à faire une nette distinction entre les deux activités de l'avocat, notamment pour l'application du secret professionnel. Selon cette jurisprudence, le secret pouvait être invoqué lorsque l'avocat exerçait une activité judiciaire. Il ne pouvait pas l'être lorsqu'il s'agissait d'une activité juridique. Ainsi pouvait être saisie au cabinet d'un avocat ou au domicile de son client, la consultation établie par l'un, pour le compte de l'autre, voire la correspondance ou tout autre document qui n'aurait pas été " lié à une défense " selon la formule employée dans l'affaire ROCHENOIR et de la GARANTIE FONCIERE (Arrêt CASSATION du 5 juin 1975). Disons, cependant, que certaines juridictions refusèrent de faire une pareille distinction (tels le Tribunal Correctionnel de NANTERRE, dans un jugement du 18 décembre 1980 et la Cour d'Appel de VERSAILLES, dans un arrêt du 25 avril 1982). Mais, il ne fallut pas moins de trois rédactions différentes de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 pour combattre la jurisprudence contraire, la dernière rédaction résultant de la loi du 7 avril 1997. Ce qui n'empêcha pas, d'ailleurs, certains arrêts postérieurs de retenir encore la distinction pourtant condamnée par la loi (Voir à ce sujet l'arrêt du 5 novembre 1997 de la Cour d'Appel de Paris). Il faut donc proclamer plus que jamais que le secret professionnel doit trouver son application quel que soit le domaine d'activité de l'avocat, ainsi que l'indique expressément le nouvel article 66-5 : " En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense… " Mais, c'est surtout sur le terrain des " CONFLITS D'INTERETS " que la déontologie trouve, peut-être, à s'appliquer différemment selon l'activité exercée. Prenons, notamment, la rédaction d'actes . Tout un article lui est consacré dans le REGLEMENT INTERIEUR HARMONISE du CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX, l'article 7 , sous le titre " L'AVOCAT REDACTEUR D'ACTES". Selon cet article, l'appréciation des responsabilités et l'application de la déontologie doivent se faire selon que l'avocat est rédacteur unique ou non et selon qu'il est ou non le conseil de l'une ou de toutes les parties contractantes. Les principes posés se résument ainsi :

• L'avocat, rédacteur unique d'un acte, n'est pas présumé être le conseil de toutes les parties signataires ;
• Si, étant rédacteur unique, il est intervenu comme conseil de toutes les parties, il ne pourra agir ou défendre en justice sur la validité, l'exécution ou l'interprétation de l'acte qu'il a rédigé, sauf si la contestation émane d'un tiers ;
• Si, étant rédacteur unique, il n'est pas le conseil de toutes les parties ou s'il n'est pas rédacteur unique, il pourra agir ou défendre sur l'exécution ou l'interprétation de l'acte dont il a été le rédacteur ou à la rédaction duquel il a participé ;
• Il pourra également défendre sur la validité de l'acte ;
• Par contre, il devra s'abstenir d'intervenir, notamment si son intervention le conduit à s'ériger en témoin d'une ou plusieurs parties ;
• Et , enfin, il ne pourra agir en justice pour contester la validité de l'acte qu'il aura lui-même établi, soit seul, soit en collaboration avec un autre professionnel.

DISONS-LE CLAIREMENT ! L'article 7 du R. I. H. s'embarrasse de nuances qui avaient été vivement contestées lorsque furent soumis aux Ordres et aux syndicats, les projets de ce futur Règlement Intérieur. En effet, certaines dispositions de cet article paraissent en contradiction avec les principes généraux qui régissent les CONFLITS D'INTERETS, tels que résultant de l'article 155 du Décret du 27 NOVEMBRE 1991. La première question qui se pose est de savoir, lorsque l'avocat est rédacteur unique de l'acte, de qui il est exactement le conseil. L'article 7 du R. I. H. pose le principe selon lequel l'avocat, dans un tel cas, n'est pas présumé être le conseil de toutes les parties. Voilà un singulier renversement de la preuve qui obligerait certaines parties contractantes à prouver que cet avocat était bien, également, leur conseil.. Lorsqu'un avocat est rédacteur unique d'un acte, il reçoit nécessairement toutes les parties contractantes dont il devra recueillir tous les éléments lui permettant de rédiger son acte. Parmi ces éléments figureront, sans aucun doute, des indications de caractère plus ou moins personnel relatives à la situation, soit professionnelle, soit familiale des intéressés, outre des renseignements recueillis directement ou indirectement sur leur situation patrimoniale etc… Aucun rédacteur d'acte ne peut se dispenser de recueillir de tels éléments, sous peine d'engager sa responsabilité personnelle, faute d'avoir pu donner aux parties les conseils qui s'imposaient, notamment sur la sécurité financière et juridique de l'acte à intervenir. Comment, dans ces conditions, affirmer que l'avocat n'est pas présumé être le conseil de toutes les parties puisqu'il est tenu d'une obligation de conseil et d'information, outre le fait qu'il devra également garantir le secret professionnel. Du reste, pourquoi parler de présomption s'agissant d'un rédacteur unique ? L'article 7 aurait dû poser le principe que l'avocat, dans un tel cas, est nécessairement le conseil de toutes les parties dès lors qu'il recueille, lui-même, leurs signatures. Que dire, encore, sur la disposition qui reconnaît au rédacteur unique, s'il n'est pas le conseil de toutes les parties (ce qui ne parait pas déontologiquement possible, on vient de le voir) ou s'il n'est pas le rédacteur unique, la possibilité de défendre sur l'exécution ou l'interprétation d'un acte qu'il a lui-même établi ou à la rédaction duquel il a participé ? Il ne faut vraiment pas avoir l'expérience des affaires pour ne pas savoir dans quel bourbier s'enfoncerait un avocat qui défendrait sur l'exécution d'un tel acte et, à plus forte raison, son interprétation. Il ne pourrait évidemment le faire qu'en prenant le parti des uns contre les autres. Il n'est pas concevable qu'il puisse, à cet égard, engager son crédit, son autorité, voire même sa parole dans un affrontement inévitable avec le crédit, l'autorité ou la parole de ses anciens clients devenus ses adversaires ou avec leurs conseils dans la mesure où l'acte aurait été rédigé par deux ou plusieurs avocats. Chacun irait de son interprétation, nécessairement opposée à celle des autres. L'auteur des présentes en a fait l'expérience : l'affrontement entre les avocats respectifs ayant participé à la rédaction de l'acte finit par devenir une affaire personnelle où la confraternité n'a plus aucun sens. Le R. I. H. aurait du interdire à tout avocat rédacteur unique ou ayant participé à la rédaction d'un acte d'intervenir de quelque manière que ce soit dans son exécution ou dans son interprétation, s'il y a contestation de la part de certaines des parties. Il est vrai que le R. I. H. prescrit à l'avocat de ne pas intervenir si son intervention le conduit à s'ériger en témoin d'une ou plusieurs parties, mais on se demande comment il pourra s'en abstenir s'il prend fait et cause pour les unes contre les autres ! Quel que soit le cas de figure, le conflit d'intérêts surgira ou, en tous cas, le risque qu'il surgisse sera particulièrement sérieux. Les Bâtonniers sont souvent confrontés à ce genre de difficultés et quand ils ne peuvent pas les résoudre sur le terrain du conflit d'intérêt, ils ont alors recours à la notion de DELICATESSE. Voir à ce sujet notre CHRONIQUE N° 10 Conflit d'intérêt ou Délicatesse, l'avocat qui serait l'objet d'une intervention du Bâtonnier se verrait rappeler, de ces deux notions déontologiques, les principes de la première et, à défaut, le respect de la seconde.

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