Article n°26 > L'AUDITION DU MINEUR EN JUSTICE : QUEL PEUT ETRE OU DOIT ETRE LE ROLE DE L'AVOCAT ?

Bien entendu, les textes prévoient pour la mise en œuvre de cette audition un certain nombre de formalités, très réduites d'ailleurs, mais ne donnent aucune précision sur le rôle que doit finalement jouer l'avocat. Ce qui est sûr, c'est que le mineur n'est pas partie à la procédure dans laquelle il peut être entendu. S'il n'est donc pas partie, il n'a pas besoin d'être défendu et l'avocat ne peut pas être considéré comme son défenseur, pas plus qu'il ne peut lui prêter son assistance au sens juridique du terme, ni être davantage son conseiller. Il doit être néanmoins aux côtés du mineur, l'accompagner, en quelque sorte devant le juge qui l'entendra. On ne peut concevoir cependant qu'il se contente d'être présent tout en restant muet. D'autant qu'ayant été choisi par le mineur ou désigné par le Bâtonnier il devra nécessairement, pour remplir consciencieusement son rôle, recevoir le mineur et recueillir ses déclarations avant le juge lui-même. Recueillant le premier la parole de l'enfant, il cherchera à la comprendre et l'ayant bien comprise, il lui appartiendra alors de la transmettre au juge telle qu'il l'aura recueillie et croira l'avoir comprise. Bien que les textes ne le disent pas expressément, on ne voit pas à quoi l'avocat serait réduit s'il n'était pas, au moins, le porte-parole du mineur... Il est vrai qu'on pourrait lui prêter un autre rôle : ".... l'enfant sera accompagné, pris par la main, comme un enfant qu'il est... il sera rassuré, réconforté et éclairé par une présence affectueuse, ce qui l'empêchera d'être écrasé par la majesté du juge et lui permettra de comprendre ce que l'on attend de lui. L'avocat jouera le rôle d'un père (ou d'une mère) idéal de substitution qui pourra assurer une médiation entre le mineur et le juge..." (Voir à ce sujet, LA DEONTOLOGIE DE L'AVOCAT par Raymond MARTIN). Certes, on pourrait ainsi concevoir le rôle de l'avocat, mais ce rôle pourrait alors être rempli par n'importe qui et on ne voit pas pourquoi faire intervenir un avocat plutôt qu'un travailleur social quelconque ou toute autre personne de l'entourage familial ce qui serait, peut-être, plus rassurant et plus réconfortant pour l'enfant que l'avocat drapé dans sa robe noire. Il a fallu, semble-t-il, dans le silence des textes, instaurer une pratique qui soit plus proche des réalités auxquelles juges et avocats sont quotidiennement confrontés. Il a fallu aussi -et en tout cas il le faudrait- examiner et rappeler les règles de déontologie susceptibles de s'appliquer à un avocat tel que celui qui intervient aux côtés de l'enfant, car quel que soit son rôle, il demeure avocat et reste soumis à toutes les règles de sa profession. L'objet de la présente étude est, précisément, de définir ces règles, si faire se peut, qu'elles soient générales ou spécifiques. Il est un premier problème qu'il semble nécessaire de traiter avant tout, pour ne pas s'éloigner du texte, lequel comporte d'une manière précise une exigence légale sans le respect de laquelle l'audition du mineur en justice ne serait pas possible. Ne peut être entendu, en effet, que LE MINEUR CAPABLE DE DISCERNEMENT (article 388-1 du Code Civil ). Mais qui pourra en décider ? Qui pourra apprécier cette capacité de discernement et selon quels critères ? A s'en tenir au texte de la loi, seul le juge devrait pouvoir en décider. Mais il lui faudra, nécessairement, entendre d'abord l'enfant à moins de s'en remettre à l'appréciation d'un travailleur social qui aurait eu l'occasion, déjà, d'entendre l'enfant. La question se pose différemment lorsque, avant d'être entendu, l'enfant a choisi son avocat ou lorsque celui-ci a été désigné par le Bâtonnier. L'enfant sera donc, d'abord, reçu par l'avocat, nous verrons plus loin dans quelles conditions exactes. Il appartiendra alors à l'avocat d'apprécier le degré de discernement de l'enfant. S'en tiendra-t-il à la définition donnée par le dictionnaire : " disposition de l'esprit à juger clairement et sainement les choses " ou encore " capacité de juger du bien ou du mal " et aussi " faculté de bien apprécier les choses "? Devra-t-il se préoccuper de l'âge de l'enfant, en présupposant que le discernement est fonction de l'âge de celui-ci ? On répond à cela que le discernement n'est nullement fonction de l'âge et que les plus jeunes ne sont pas nécessairement ceux qui ont le moins de discernement. La circulaire d'application de la loi du 8 janvier 1993 s'efforce d'établir certains critères : " Il appartient au juge de prendre en compte les différents éléments tels que l'âge, la maturité et le degré de compréhension pour apprécier, dans chaque cas dont il est saisi, si le mineur concerné répond à l'exigence légale ". On remarquera qu'en ce qui concerne l'âge, la circulaire n'est pas d'un grand secours puisqu'elle ne donne aucune précision à ce sujet. Certes ! Mais ne faudrait-il pas s'imposer néanmoins certaines limites, comme le fait d'ailleurs la jurisprudence, puisque certaines décisions refusent que soient entendus des enfants trop jeunes ? C'est ainsi que la Cour d'Appel de PARIS a refusé l'audition d'enfants de 6 et 10 ans (24ème Chambre 23 septembre 1999), ainsi que d'enfants de 4 et 9 ans (24ème chambre 14 octobre 1999). De même, la Cour d'Appel de NANCY a estimé que des enfants de 8 et 9 ans n'étaient pas doués de discernement (3ème Chambre 8 mars 1996). Bien d'autres décisions allant dans le même sens pourraient être citées. Mais, disent certains, l'avocat, même s'il constate l'absence de discernement de la part d'un enfant, peut témoigner de sa souffrance, s'éloignant ainsi de l'exigence que formule la loi quant au discernement et se transformant en témoin alors qu'il ne peut avoir cette qualité. L'avocat se trouve confronté, donc, à une difficulté d'appréciation, qui peut, de toutes façons être mesurée par le juge lui-même lequel devra dès lors entendre l'enfant accompagné par l'avocat, la faculté étant donnée, bien sûr, à celui-ci d'éclairer le juge. Rappelons qu'il ne pourra le faire que verbalement, sans pouvoir déposer de rapport ni d'écritures quelconques ni, évidemment, déposer de dossier. Telle est la première difficulté que rencontrera l'avocat recevant l'enfant qui l'aurait choisi ou pour lequel il aurait été désigné : savoir DISCERNER lui-même si l'enfant est capable ou non de DISCERNEMENT ! Cette difficulté ne sera pas, évidemment, la seule, compte tenu des exigences de la DEONTOLOGIE. On retrouvera, en l'occurrence, les mêmes règles générales s'appliquant à tous les avocats et notamment : l'INDEPENDANCE, l'OPPOSITION D'INTERETS, le SECRET PROFESSIONNEL, sans oublier la DELICATESSE, la LOYAUTE… En ce qui concerne l'INDEPENDANCE, il est certain que l'avocat choisi ou désigné risque d'être l'objet de pressions, de sollicitations ou de simples tentatives d'influence de la part de l'entourage de l'enfant, et plus particulièrement de ses parents. dont l'un aura pu prendre l'initiative de choisir ou de faire désigner lui-même l'avocat. Il va de soi que ce dernier devra se montrer très prudent dans ses relations avec tel ou tel membre de la famille de l'enfant. Devra-t-il refuser de le recevoir en même temps que l'enfant ? Sans aucun doute ! Devra-t-il exiger, si l'un des parents veut accompagner l'enfant, ce qui peut s'avérer nécessaire, que lors d'une autre visite il soit accompagné par l'autre parent ? Il lui sera nécessaire, très probablement, d'établir un certain équilibre dans cette double relation. Il refusera en tous cas d'intervenir et d'écouter l'enfant s'il a ou s'il a eu des relations personnelles ou professionnelles avec l'un de deux parents ou même avec les deux ou tout autre membre de la proche famille. Il devra, dans ce cas, aborder une autre question de caractère déontologique, celle du CONFLIT D'INTERETS, telle qu'elle est exposée dans l'article 155 du Décret du 27 novembre 1991. Il s'agira là, des relations professionnelles qu'il aura pu entretenir avec l'une des parties, s'agirait-il même de relations anciennes ou de relations qu'il entretient encore. Il devra se démettre, bien sûr, dès qu'il constatera que ces relations suppriment ou réduisent toute objectivité de sa part, le mettant dans l'impossibilité d'observer une stricte neutralité et une totale indépendance. Mais la question la plus redoutable qui se posera à lui sera celle du SECRET PROFESSIONNEL. Question non seulement redoutable mais particulièrement délicate, en raison de l'ambivalence du rôle de l'avocat chargé d'écouter et d'accompagner l'enfant. N'étant ni défenseur, ni conseiller, ne présentant aucun argument personnel, ne procédant à aucune démonstration, n'établissant aucune écriture, ne déposant aucune pièce, l'avocat dans un tel rôle est-il tenu au secret professionnel ? S'il doit transmettre au juge la parole de l'enfant, il est certain qu'il devra la transmettre dans son intégralité, en s'assurant , bien sûr, de l'accord de l'enfant à ce sujet ; cet enfant pouvant lui demander de ne pas tout dire, ce qui supposerait un dialogue éclairé entre l'avocat et l'enfant, dialogue qui peut s'avérer difficile. Il est en tous cas certain que les exigences du SECRET PROFESSIONNEL s'imposeront à l'avocat qui s'interdira toute divulgation extérieure, quelles qu'en soient les circonstances, en dehors de l'audience dont il ne faudra pas oublier qu'elle se tiendra en présence de toutes les parties, afin que soit respecté le principe du contradictoire. Mais là ne sera pas la principale difficulté. L'enfant pourrait faire à l'avocat des révélations mettant gravement en cause soit ses propres parents ou l'un d'entre eux, soit d'autres membres de sa famille soit même des tiers, tout en lui demandant d'en garder le secret. Il pourra s'agir d'actes délictuels voire criminels, tels que des violences sexuelles ou autres atteintes corporelles. L'avocat devra-t-il garder le silence, en présence de telles révélations, en principe protégées par le secret professionnel ? Ne se trouvera-t-il pas dans l'obligation de les dénoncer, au moins pour en empêcher le renouvellement ? Les réponses à ces questions pourraient apparaître de l'étude des dispositions du Nouveau Code Pénal, d'une part sur le secret professionnel (articles 226-13 et 226-14) et d'autre part sur l'obligation de dénoncer les crimes ou délits (articles 434-1, 434-3, 434-11). Ces derniers articles, qui ont remplacé les articles 62 et 63 de l'Ancien Code Pénal, exceptent de leur application les personnes astreintes au secret professionnel… sauf lorsque la loi en dispose autrement. Mais il existe un autre article du Nouveau Code Pénal qui présente cette particularité, contrairement à ceux que nous venons de citer, de ne pas excepter de son application les personnes détentrices légalement d'un secret. Il s'agit de l'article 223-6 sur l'assistance à personne en danger, qui punit de 5 ans d'emprisonnement et de 500.000 francs d'amende " quiconque pouvant empêcher par son action immédiate, sans risque pour lui ou pour les tiers, soit un crime soit un délit contre l'intégrité corporelle de la personne, s'abstient volontairement de le faire…. et quiconque s'abstient volontairement de porter, à une personne en péril, l'assistance que sans risque pour lui il pouvait lui prêter, soit par une action personnelle soit en provoquant un secours. " Cette disposition s'applique-t-elle à ceux qui sont tenus au secret professionnel ? On pourrait, dans le silence de la loi, répondre à cette question par la négative, mais comment concilier alors l'article 223-6 avec l'article 226-I3 ? On se reportera, pour l'étude de ce problème, à notre CHRONIQUE DEONTOLOGIQUE N°7 où se trouve posée la question de savoir s'il ne s'agit pas d'une omission volontaire du législateur; omission telle que celle qu'il avait commise dans les anciens articles 62 et 63 et que le Garde des Sceaux, répondant à une question écrite d'un parlementaire, avait justifiée de la façon suivante : " L'application de ces derniers textes (les articles 62 et 63) peut se concilier avec l'obligation édictée par l'article 378 du même Code Pénal (applicable à l'époque). " En ne faisant pas prévaloir une obligation par rapport à l'autre, le législateur a voulu laisser à la personne tenue au secret professionnel, la faculté de déterminer, en conscience, selon chaque cas d'espèce, quelle conduite doit être suivie et d'apprécier si l'obligation de dénoncer justifie ou non la révélation du secret professionnel. " Toute autre solution, par essence impérative, risquerait de porter atteinte dans certains cas, à la nécessaire confiance dont doit être investi celui qui reçoit d'autrui des secrets ou confidences et d'empêcher, dans d'autres cas, la dénonciation de faits qui mettent en danger soit des tiers soit la personne qui a confié le secret. " (Rep.MIN.N°4791 - J.O. Deb. Assemblée Nationale 16 novembre 1973 - P.5862). Quoi qu'il en soit, dans une situation de cette nature, il n'est pas douteux que l'avocat aura à résoudre un cas de conscience particulièrement délicat, partagé qu'il sera entre le respect du secret professionnel auquel il est tenu et, d'autre part, la possibilité pour lui d'éviter un drame s'il ne s'est pas encore produit ou les conséquences d'un drame déjà réalisé. De tels cas de conscience ne sont pas des hypothèses d'école et beaucoup d'avocats, dans leur carrière, peuvent témoigner de leur douloureuse existence. L'avocat doit-il alors décider, comme le prévoient certaines décisions jurisprudentielles, de n'obéir qu'à sa conscience, laquelle demeurera son seul juge… ? L'actualité brûlante que nous vivons (actes de terrorisme, de viols, de pédophilie, de blanchiment d'argent...) nous donne la mesure des responsabilités que peut prendre l'avocat dans son activité professionnelle quel que soit le domaine dans lequel il intervient. La DEONTOLOGIE se révèle chaque jour comme une matière vivante qui évolue, qui s'adapte, sans perdre de vue, cependant, les grands principes qui, eux, sont ou devraient être immuables. Il est certain qu'une telle adaptation, au prix d'une clarification indispensable, devra être réalisée en ce qui concerne les délicates questions que soulève la relation de l'avocat et de l'enfant.

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