Article n°31 > LA CONSULTATION

Effectivement, la consultation constitue une partie essentielle de l'activité de l'avocat puisqu'elle précède toute action éventuelle en la recommandant ou en la déconseillant. Elle figure, aussi, parmi les prestations les plus difficiles et requiert outre le sérieux, la compétence et la conscience comme le souligne A. DAMIEN, la prudence et l'audace à la fois, l' imagination et l'originalité, la concision et la clarté. Rappelons que, lorsqu'il existait des avocats consultants, aujourd'hui disparus ,ce titre était réservé aux avocats ayant plus de vingt années d'exercice de la profession. Rappelons aussi l'ancienne disposition du CODE DE PROCEDURE CIVILE ( article 495) qui ,en matière de requête civile, exigeait la production d'une consultation conforme de trois avocats exerçant depuis au moins dix ans. C'est dire l'importance qui s'attache à la consultation, source fréquente d'actions en responsabilité. Nous ne parlerons pas ici de la consultation orale qu'un avocat est appelé à donner à un client, ce qui ne prouve pas qu'il faille en négliger l'importance, mais une telle consultation, si elle n'est pas confirmée ensuite, pourra difficilement faire l'objet, en cas de difficulté, d'une contestation puisque, par définition, elle n'aura pas laissé de traces. Tout avocat devrait savoir rédiger une consultation. Mais beaucoup ne s'y risquent pas ou, en tous cas, ne vont pas jusqu'au bout de leur entreprise de crainte de commettre une erreur ou une imprudence ou encore parce qu'ils n'ont pas encore la formation et l'expérience qu'exige une telle prestation. Que dire alors des élèves des CENTRES DE FORMATION PROFESSIONNELLE, futurs avocats, à qui il est demandé, lors de leur examen de sortie, de rédiger une consultation juridique alors que, le plus souvent, la manière de les établir ne leur a pas été enseignée, pas plus en théorie qu'en pratique, les maîtres de stage ne se souciant guère, pour la plupart d'entre eux, de dispenser leur savoir, à cet égard, à leurs pré-stagiaires ? Efforçons-nous, pour notre part, de donner quelques conseils à ce sujet. Ils ne pourront, évidemment, remplacer un véritable enseignement ni surtout prendre la place des exercices pratiques auxquels la préparation à la consultation exige de se livrer. Il est certain tout d'abord qu'il existe une TECHNIQUE de la consultation et que la moindre des choses c'est, déjà, de connaître et d'assimiler cette technique. Il faut ainsi savoir, dans les grandes lignes, ce que doit contenir une consultation. D'abord, une ANALYSE, celle de la situation de fait exposée par le client et complétée éventuellement par les précisions qui lui seront demandées. Puis, la RECHERCHE D'UNE QUALIFICATION JURIDIQUE permettant d'en tirer les conséquences. A partir de là, une APPRECIATION DES VOIES ET MOYENS DE DROIT susceptibles d'être utilisés. Le tout, à l'appui d'une ARGUMENTATION très précise, assurant la liaison entre la théorie et la pratique. L'OBJECTIF est, évidemment, d'éclairer le client et de l'orienter vers la solution la plus favorable à ses intérêts ou vers .....la moins mauvaise. Il s'agit, donc, de procéder à une EVALUATION DES CHANCES, en l'état de la situation de fait et de la situation de droit. Puis choisir et proposer une solution, positive ou négative, avec nuances et précautions, en évitant les certitudes (sauf devant des évidences), tout en ne se privant pas de certaines audaces. Essayons de résumer les aspects divers d'une consultation et la manière de les aborder, en posant quelques principes :

• DEMEURER OBJECTIF, c'est-à-dire, ne pas se montrer complaisant à l'égard du client et ne pas hésiter, en conséquence, à souligner les faiblesses de sa position.
• SE MONTRER TRÈS FERME, s'il apparaît que le client n'a aucune chance d'atteindre son objectif, s'il existe par exemple une irrecevabilité, une forclusion, une prescription dont il faudra, évidemment, démontrer qu'elles ne laissent aucune possibilité d'agir.
• AGIR EN TECHNICIEN DU DROIT, c'est-à-dire argumenter et se prononcer en parfaite connaissance des données les mieux établies de la science juridique.
• EVITER, si possible, l'argument d'autorité, péremptoire et définitif.
• MOTIVER l'avis qui sera donné en évitant les abstractions et rester sur le terrain le plus concret.
• S'ABSTENIR, ainsi, de toute considération philosophique, historique, sociologique, sinon très brièvement et dans la mesure qui serait utile à la démonstration et à la conclusion.

En dehors de ces quelques principes dont la liste n'est pas exhaustive, quelles autres recommandations pourraient être faites au futur consultant ? Il en est d'inévitables, concernant la forme, mais dont on pourrait dire qu'elle sont aussi importantes que le fond. LA CLARTE est tout d'abord la condition indispensable d'une bonne consultation. Cela implique :

• une CONSTRUCTION LOGIQUE selon UN PLAN soigneusement préparé
• la CONCISION dans la construction des phrases, un STYLE direct et agréable sans être littéraire, un VOCABULAIRE approprié, notamment en ce qui concerne les termes juridiques (ne pas confondre immeuble par nature avec immeuble par destination, hypothèque avec gage, enfant légitime avec enfant légitimé etc.).

On peut y ajouter bien d'autres recommandations, encore que certaines d'entre elles apparaissent élémentaires. Rappelons-les néanmoins :

• EVITER LES ABREVIATIONS souvent incompréhensibles ou indéchiffrables.
• EVITER AUSSI LES SIGLES ; en tous cas ne pas en abuser et, s'il ne s'agit pas d'acronymes, décomposer chaque lettre du sigle en lui donnant toute sa signification afin qu'il soit bien compris par le client.
• NE PAS TOMBER DANS LA PEDANTERIE en utilisant par exemple des locutions ou des citations latines, même avec leur traduction, à moins qu'elles ne paraissent indispensables pour étayer une argumentation et en tenant compte, bien sûr, des possibilités de compréhension du destinataire de la consultation.
• et dans le même ordre d'idées, S'ABSTENIR DE RECOURIR A UNE LANGUE ETRANGERE, sauf s'il apparaît que c'est indispensable, compte tenu de la nature du sujet, en traduisant bien sûr, et en tenant compte également (mais ceci vaut pour toute consultation) de la formation du client et de ses capacités de compréhension.
• INDIQUER, éventuellement SES SOURCES, notamment jurisprudentielles avec les références, sans tomber dans l'excès par la multiplication des renvois et en tenant compte, comme toujours, des capacités de compréhension et d'assimilation du destinataire de la consultation.
• ENFIN, et pour parfaire le tout, substituer au "JE", le "NOUS", non pas de majesté mais de modestie, ce qui permet, semble-t-il, de prendre un certain recul.

QUE DE RECOMMANDATIONS ! dira-t-on. Aucune ne nous paraît inutile, même si certaines d'entre elles sont des plus évidentes. Mais il nous faut terminer par ce que nous avons qualifié d' AUDACE. Nous avons certes dit qu'il fallait, dans une consultation, demeurer objectif, voire neutre, réaliste et prudent. Peut-on néanmoins se permettre certaines audaces, si le sujet, évidemment, le permet ? Imaginons une affaire qui se présente dans de mauvaises conditions. La jurisprudence dominante est défavorable ; la doctrine ne l'est pas moins. La consultation ne manque pas de le souligner, mais le consultant sait que son client cherche néanmoins une issue et lui demande de la trouver. Faut-il vraiment désespérer ? Pourquoi ne pas envisager un changement de jurisprudence ? Un revirement, comme il s'en produit parfois et même souvent dans certaines matières, notamment en droit du travail ? (par exemple sur l'interprétation de l'article 122-12 du Code du Travail). Pourquoi ne pas essayer de provoquer ce revirement ou même anticiper sur un changement de législation, s'il en est déjà question ? Paradoxalement, l'audace en la circonstance peut être la manifestation d'une certaine PRUDENCE . N'a-t-on pas mis en cause la responsabilité civile professionnelle d'avocats qui n'avaient pas fait preuve d'imagination en ne prévoyant pas ou en n'anticipant pas sur un changement de jurisprudence ou même un changement de législation ? (Arrêt Cas. 1ère CH. Civ. du 15 oct.1985 - Arrêt Paris du 16 avril 1996 dit "Arrêt CHEVROTINE", du 29 mars 1999). Le Tribunal de Grande Instance de Paris, dans un jugement du 17 mai 1989 a pu dire : "Qu'une jurisprudence n'étant jamais irrévocablement fixée, l'éventualité d'une évolution ou d'un revirement n'était pas normalement imprévisible." Jugement confirmé par la Cour d'Appel de Paris le 3 avril 1990 et rejet du pourvoi par un arrêt de la Cour de Cassation du 10 décembre 1991. (POUR L'ENSEMBLE DE CETTE JURISPRUDENCE, VOIR L'ARTICLE DE Claire REMAGEAT et Philippe LAFARGE paru dans la Gaz. du Pal. du 22 AU 24 JANVIER 1995 sous le titre " L'AVOCAT FAKIR "). Il n'est donc pas exclu, il est même parfois recommandé, de présenter dans la consultation une solution qui soit contraire à la jurisprudence dominante, dont le revirement peut être raisonnablement espéré ou à un texte de loi dont on sait qu'on projette de le modifier ou de l'abroger ou qui est susceptible encore d'être l'objet d'une disposition interprétative ou rétroactive. Le client serait, ainsi, complètement informé et pourrait accepter de suivre son avocat dans une argumentation originale et audacieuse dont il lui aura été démontré qu'elle repose sur une étude sérieuse du problème, dans tous ses aspects, même si le résultat espéré est des plus aléatoires. On peut constater, ainsi, que la consultation est un art consommé qu'un avocat est nécessairement appelé à exercer et dont il lui faudra connaître toutes les nuances et les subtilités.

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