Article n°37 > LA RESPONSABILITÉ DE L' AVOCAT EST-ELLE CONTRACTUELLE OU QUASI DELICTUELLE ? CONVERGENCES, DIVERGENCES, INTERET DE LA QUESTION

A la question posée de savoir si la responsabilité de l'avocat a un fondement contractuel ou délictuel, Raymond MARTIN répond : "Nous penchons pour donner à cette responsabilité une nature délictuelle pour les raisons suivantes :

• le contrat qui lie l'avocat est fortement marqué d'ordre public. Le contenu des obligations nées de ce contrat ne résulte pas d'un accord des volontés mais de lois et règlements ;
• d'ailleurs, ce contrat n'est jamais écrit (si l'on excepte la convention d'honoraires) ;
• il se forme le plus souvent par la remise des pièces du dossier à l'avocat ou par une simple lettre missive ;
• de ce fait, la faute de l'avocat consiste en un manquement à des obligations professionnelles qui découlent non de clauses conventionnelles mais d'un devoir de source légale et réglementaire.

Nous avons remarqué que la responsabilité de l'avocat rédacteur d'actes est très proche de celle du notaire. Or il est admis que la responsabilité du notaire n'est pas contractuelle mais délictuelle ou quasi délictuelle". Consultons, maintenant l'ouvrage d'André DAMIEN, instrument indispensable à toute formation d'avocat. Que dit-il ? Il répond prudemment que la responsabilité de l'avocat est engagée par ses fautes, même légères et ses négligences commises dans l'exercice de ses fonctions, en outre que l'appréciation de la faute de l'avocat se fait par assimilation au comportement d'un modèle présenté comme idéal, le bon professionnel qui a pris la place du bon père de famille. Il semblerait donc que le manuel d'André DAMIEN, bien qu'il ne le dise pas expressément , penche, comme celui de Raymond MARTIN, pour une responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle, reposant essentiellement sur la faute de l'avocat. Par contre, ajoute-t -il : "L'avocat peut voir également sa responsabilité engagée comme mandataire et, dans ce cas, sa responsabilité s'apprécie au regard des dispositions de l'article 1984 du Code Civil soit qu'il agisse en vertu d'un mandat spécial, soit qu'il bénéficie d'un mandat tacite qui lui est reconnu par la loi dans l'exercice de son activité judiciaire." (Les Règles de la Profession d'Avocat d'HAMELIN ET DAMIEN chez DALLOZ N° 309) Mais il s'agirait alors d'une responsabilité contractuelle, le manuel ne le dit toujours pas expressément, laissant la question en suspens et renvoyant le lecteur à l'excellent ouvrage d'Yves AVRIL dont il sera ci-dessous question. Poursuivons notre recherche et voyons l'ouvrage récemment paru d'un groupe d'auteurs, avocats, professeurs de droit, maîtres de conférence, archivistes, ouvrage dont le titre est "DROIT ET DEONTOLOGIE DE LA PROFESSION D'AVOCAT" paru aux P.U.F. Serons-nous mieux éclairés ? La présentation du sujet, c'est-à-dire celui de la responsabilité de l'avocat commence par une double affirmation :

• l'avocat est tenu d'une responsabilité contractuelle à l'égard de son client ;
• il est tenu d'une responsabilité délictuelle envers les tiers. Pour démontrer que la responsabilité de l'avocat est bien contractuelle, l'ouvrage affirme qu'il est lié à son client par un contrat qui peut s'analyser, selon les cas, en contrat de mandat (exemple la représentation en justice), ou en contrat de louage d'ouvrage (exemple la rédaction d'actes) et lorsque l'on ne peut en décider, en "contrat innommé". Se référant à la jurisprudence, l'ouvrage affirme que dans les décisions rendues "le texte le plus souvent cité est évidemment , l'article 1147 du Code Civil tandis que les dispositions des articles 1990 et 1992 al.1 sur le mandat sont moins couramment mais cependant assez souvent visées." La jurisprudence serait constante en ce domaine, mais l'ouvrage ne cite aucune décision dans ce sens. Il cite, par contre, deux décisions qui sont en sens contraire, deux arrêts : l'un de la Cour d'Appel d'AGEN du 19 février 1997, l'autre de la Cour de Cassation du 15 janvier 1997, tous deux rendus au visa de l'article 1382 du Code Civil. Il ajoute qu'en ce qui concerne le notaire, à l'exception d'un seul arrêt, toutes les décisions rendues, au nombre de plusieurs centaines, retiennent la nature délictuelle de sa responsabilité et visent l'article 1382. C'est sans doute parce que les obligations du notaire sont de caractère légal et non conventionnel. Mais n'en est-il pas de même pour l'avocat ? ainsi que l'affirme Raymond MARTIN ! Nous nous garderons de nous prononcer nous-même avant d'avoir terminé notre revue des ouvrages spécialisés et, notamment, de celui d'Yves AVRIL que nous avons déjà cité et dont s'inspirent la plupart des déontologues, tant cet ouvrage fait autorité : LA RESPONSABILITE DE l'AVOCAT paru chez DALLOZ en 1981. Dès son Introduction, Yves AVRIL, comme pour s'en débarrasser ,s'efforce de régler le problème. Mais sa démonstration va de la responsabilité contractuelle à la responsabilité délictuelle sans qu'il puisse trancher définitivement entre l'une et l'autre malgré la préférence qu'il exprime pour la responsabilité contractuelle . Il commence, d'ailleurs, ainsi : "A priori on pourrait penser que la nature juridique de la responsabilité rallierait tous les suffrages : délictuelle à l'égard des tiers, la responsabilité serait contractuelle vis-à-vis du client. En réalité, il n'en est rien...." Mais il fait connaître, aussitôt, sa position, ce qui ne l'empêchera pas de la nuancer, peu après : "A moins de vouloir dilater à toute force les principes habituels, il faut relever que la responsabilité civile de l'avocat est contractuelle à l'égard de ses clients et délictuelle à l'égard des tiers." Il reconnaîtra, cependant, que sur ce point : "...la doctrine montre l'exemple d'un manque total d'harmonie." Mais ce n'est pas tout d'affirmer que la responsabilité de l'avocat à l'égard de ses clients est contractuelle, encore faut-il préciser quel est le contrat qui les lie. "..s'il faut vraiment définir le contrat, écrit Yves AVRIL, le choix ne peut être fait qu'entre le louage d'ouvrage et le mandat..." Or le louage d'ouvrage, ajoute-t-il, est le moins défini qui soit par le Code Civil. C'est, selon un commentateur, "l'auberge espagnole des contrats spéciaux". On n' y trouve donc, que ce qu'on y apporte. C'est, dès lors, le mandat qui conviendrait le mieux. Et Yves Avril en justifie en se référant notamment aux articles 411 et 413 du Nouveau Code de Procédure Civile qui définissent le mandat de représentation en justice en le distinguant de la mission d'assistance. La difficulté est-elle pour autant réglée ? Pas du tout ! Yves AVRIL corrige immédiatement son propos : "Toutefois, dit-il, les exceptions au contrat défini par le titre treizième du Code Civil, sont trop nombreuses pour qu'on s'arrête en toute sérénité au mandat. La gratuité de principe exprimée par l'article 1986 du Code Civil est aussi irréaliste que l'allègement de responsabilité envisagé par l'article 1992. Plus profondément, c'est le caractère volontariste du mandat qui est critiquable..." Alors quelle est la solution ? Yves Avril, aboutit à celle que l'on finit par admettre, faute d'en avoir trouvé une autre . Ce n'est donc pas le louage d'ouvrage, ce n'est pas non plus le mandat, mais comme c'est malgré tout un contrat et qu'on ne peut pas le qualifier, ce sera donc un contrat sui generis que l'on classera dans la catégorie de contrats innommés. Nous avouerons, humblement, que nous ne sommes pas plus avancé . Alors, la démonstration d'Yves AVRIL pourra, peut-être, se fonder sur la jurisprudence. Hélas, il faudra, là aussi, déchanter : "les juges ne sont pas plus subtils lorsqu'il faut distinguer le domaine contractuel et le domaine délictuel. Quand les principes d'une distinction sont évoqués, les termes sont suffisamment généraux pour qu'il ne soit tiré aucune conséquence de ce rappel." "... celle-ci ( la jurisprudence) ne voit pas d'utilité à préciser quelle est la nature de la responsabilité à envisager; une même formule peut alors servir à toutes les instances, à toutes les situations... et les motifs invoqués peuvent servir indifféremment à la responsabilité contractuelle ou délictuelle de l'avocat .…" Puis vient la conclusion, quelque peu désabusée : "La facilité contribue à faire l'unanimité pour tenir la responsabilité civile de l'avocat à l'écart des grands débats de principe." Nous le voyons donc, la doctrine est partagée ("elle donne l'exemple d'un manque total d'harmonie"), les déontologues, pour la plupart avocats ou anciens avocats sont tellement hésitants qu'on ne peut pas dire qu'ils soient, eux-mêmes, très convaincus des positions qu'ils affichent et la jurisprudence, enfin, préfère selon un langage emprunté au domaine sportif, "botter en touche" et se tient "à l'écart des grands débats de principe ".(Mis à part deux arrêts qui seront cités plus loin). Renonçant à pousser plus loin l'analyse juridique, Yves Avril, faisant enfin preuve de pragmatisme, énoncera alors cette vérité toute simple : "L'approche de la responsabilité civile de l'avocat doit, donc, être faite de façon pratique." Mais nous nous apercevons que nous n'avons pas encore fait le tour complet des ouvrages s'intéressant à la déontologie de l'avocat, et ceux dont la publication est la plus récente pourraient, peut-être nous donner la solution que nous recherchons. Dans un ouvrage dénommé DROIT ET DEONTOLOGIE PROFESSIONNELLE, paru dans la Collection ETHIQUE ET DEONTOLOGIE dirigée par Yves NAUDET sous la direction de Jean-Louis BERGEL et édité par la LIBRAIRIE DE L'UNIVERSITÉ D'AIX, il est certes question de "contrat entre le professionnel et le client" mais sans aucune recherche de la véritable nature de ce contrat, sinon qu'est souligné l'amalgame qui existe entre les dispositions du décret du 27 novembre 1991 et "les principes qui régissent le droit des contrats". Enfin, le dernier-né semble être l'ouvrage dénommé "PROFESSION AVOCAT" écrit par Joël MONEGER et Marie-Luce DEMEESTER et agrémenté d'une préface d'André DAMIEN, aux éditions DALLOZ 2001. On ne peut pas dire que les auteurs de cet ouvrage apportent un éclairage nouveau et original, bien au contraire semble-t-il, car le raisonnement qu'ils tiennent trouve aussitôt sa contradiction. Il est d'abord affirmé : "Concernant la relation entre l'avocat et son client et l'action engagée par ce dernier, elles sont de nature contractuelle même si aucun contrat écrit ne précise le contenu de la mission, confiée à l'avocat." Et les auteurs en trouvent la démonstration dans la jurisprudence nouvelle de la Cour de Cassation concernant l'obligation d'information et la charge de la preuve. On sait que dans des arrêts rendus le 25 avril 1997 et le 29 avril 1997, le premier concernant les médecins, le second les avocats, la Cour de Cassation, contrairement à sa jurisprudence antérieure, a estimé que ces praticiens étaient tenus d'un devoir d'information envers leurs clients respectifs, sans que ces derniers soient contraints de rapporter la preuve de cette obligation, lesdits praticiens ayant, par contre, la charge de prouver qu'ils avaient bien exécuté leur obligation d'informer, et ce, conformément à l'article 1315 du Code Civil : "La jurisprudence récente relative à l'obligation d'information n'aurait pas ainsi évolué, disent les auteurs, si la responsabilité avait été délictuelle puisque sur ce terrain la preuve de la faute doit être, en principe, produite selon l'article 1382 du Code Civil." Mais ils ajoutent, dans une note de bas de page : "sauf si l'obligation (d'information) est considérée comme étant de nature légale, à l'image des notaires." Or toute la question est là précisément. Si la Cour de Cassation dispense le demandeur à l'instance en responsabilité d'apporter la preuve de l'obligation du médecin ou de l'avocat, comme l'y obligerait normalement l'article 1315, § 1 du Code Civil ("celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver") n'est-ce pas précisément parce qu'une telle obligation, indissociable du devoir de conseil, est inhérente à la profession de l'un ou de l'autre, comme elle est inhérente à la profession de notaire ? Ne s'agirait-il pas , alors d'une obligation légale ? Il ne peut, en tous cas, s'agir d'une obligation conventionnelle dont l'avocat ou le médecin pourrait contractuellement se dispenser. N'est-ce pas le véritable sens qu'il faudrait donner à la jurisprudence nouvelle de la Cour de Cassation, en ce qui concerne la charge de la preuve ? Même si la Cour de Cassation a atténué, dans des arrêts postérieurs, particulièrement en matière médicale, la portée de ses premiers arrêts, sans revenir, toutefois, sur la question de principe. Ce sont d'ailleurs les mêmes auteurs qui le proclament : Le devoir de conseil de l'avocat "est inhérent à sa mission et sous-tend toutes ses activités". Et tous les juristes s'accordent à affirmer que ce devoir est général et absolu, la Cour de Cassation en ce qui concerne ce dernier caractère étant également revenu sur sa jurisprudence antérieure. Quant à l'obligation d'information, elle "constitue le noyau central du devoir de conseil" et en est donc absolument indissociable. Au fond, tout l'intérêt de la question semble reposer sur la durée de la prescription, trentenaire en matière contractuelle, décennale en matière extra contractuelle. Que disent les textes à ce sujet ? Il faut reconnaître qu'ils ne permettent pas de répondre clairement et sans nuance à la question. L'article 2270-1 du Code Civil énonce : "Les actions en responsabilité civile extra contractuelle se prescrivent par dix ans à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation." Et l'article 2277-1 ajoute : "L'action dirigée contre les personnes légalement habilitées à représenter ou à assister les parties en justice à raison de la responsabilité qu'elles encourent de ce fait se prescrit par dix ans à compter de la fin de la mission." On constate immédiatement que cette dernière disposition ne concerne que l'activité judiciaire des avocats ou de toute autre personne habilitée dans ce domaine. Cela exclue-t-il toute l'activité juridique de la consultation et de la rédaction d'actes qui serait, alors, soumise à la prescription trentenaire ? Cette différence apparaît à tout le monde incompréhensible et choquante. Pourtant elle a été admise par la Cour de Cassation, malgré les critiques de la doctrine, dans un arrêt 1ère Ch. du 24 juin 1997 (J.C.P.1997 II 22914 note MARTIN) et le Garde des Sceaux en a donné confirmation , le 2 février 1998, dans une réponse à une question écrite, réponse qui précise qu'une réflexion est en cours à la Chancellerie. La même dualité résulte, encore, d'un arrêt du 7 juillet 1998 de la Cour de Cassation où se trouve visé l'article 1147 du Code Civil (J.C.P. G 1998 IV, 3009). Faut-il penser à travers ces deux arrêts -et peut-être d'autres encore- que la jurisprudence est désormais fixée qui n'hésite plus à trancher le problème de la nature juridique de la responsabilité de l'avocat, en optant pour la responsabilité contractuelle ; du moins, semble-t-il en ce qui concerne la partie juridique de son activité, la seule incidence importante étant celle de la durée de la prescription ? Mais la doctrine maintient sa position : "pareille disparité de régime n'a aucune justification" dit Raymond MARTIN qui invite de façon pressante le législateur à intervenir afin qu'il y ait, en ce qui concerne toutes les activités de l'avocat la même prescription, et bien sûr, la plus court , celle de dix ans. Ce que confirment dans d'autres termes les auteurs de l'ouvrage DROIT ET DEONTOLOGIE DE LA PROFESSION D'AVOCAT par un exemple pratique particulièrement édifiant. "On comprend mal évidemment, disent-ils, que pour deux consultations successives sur le même thème, la première strictement juridique et la seconde évoquant la saisine d'une juridiction, la règle de prescription soit susceptible d'être différente ..." On finit par se demander s'il y a encore des juristes parmi ceux qui font nos lois et si la Cour de Cassation se résignera, enfin, à abandonner cette fameuse distinction entre l'activité judiciaire de l'avocat et son activité juridique, alors qu'elle s'y est trouvée contrainte, non sans réticences, en matière de secret professionnel, par la loi du 7 avril 1997 complétant l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971.

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