Article n°4 > SECRET PROFESSIONNEL ET CONFIDENTIALITE DES CORRESPONDANCES ECHANGEES ENTRE AVOCATS QUAND LES JUGES S’EN MELENT

Ce texte était censé mettre fin à toutes les discussions antérieures et aux thèses selon lesquelles notamment la distinction était faite entre le juridique et le judiciaire et qui affirmaient que seul le second était protégé par le secret professionnel. Malheureusement et en dépit de la limpidité de ce texte, certaines décisions récentes ont cru devoir en ignorer les termes et continuer à faire distinction qui semblait bannie à jamais. Il faut rappeler d’autre part que le Conseil National des Barreaux a adopté le 3 septembre 1997 une « décision » atténuant le principe posé par l’article 66-5 en reprenant en partie les notions sur lesquelles reposait antérieurement ce que l’on nommait la « confidentialité » des correspondances échangées entre Avocats. Certes, ces correspondances, selon la décision du Conseil National des Barreaux, sont protégées par le secret professionnel... sauf si :

• elles portent la mention « OFFICIELLE »
• elles ont le caractère de lettres de procédure
• elles constatent, officiellement, un accord entre parties en vertu d’une convention signée par les Avocats.

Désormais, en application de cette « décision », qui a fait l’objet de contestations et de recours en annulation, le Bâtonnier ne peut plus, comme auparavant, « déconfidentialiser » une correspondance considérée comme confidentielle. Il doit simplement veiller à l’application du principe découlant de la loi et de la « directive » du CNB. Il n’en reste pas moins que des Bâtonniers en exercice sont fréquemment saisis de demandes de « déconfidentialisation » ou sont invités à faire connaître leur avis sur la production en justice de telles ou telles correspondances considérées par les uns comme officielles et par les autres, comme confidentielles et secrètes. Ceci nous amène au cas d’espèce qui a fait l’objet d’une ordonnance de référé rendue le 11 janvier 2000 par le Président du Tribunal de Grande Instance d’Aix-en-Provence. Nous ne dirons pas bien sûr quelles ont été les parties ni les Avocats en présence et nous résumerons simplement les faits. Selon l’Avocat du demandeur, un accord était intervenu avec l’Avocat du défendeur et résultait d’un échange de correspondances qui devait aboutir à un protocole transactionnel que l’une des parties avait finalement refusé de signer. Dûment autorisé par le Bâtonnier à produire en Justice ces correspondances, l’Avocat du demandeur soutenait qu’elles traduisaient bien un accord définitif et échappaient ainsi au secret professionnel. L’Avocat du défendeur soutenait au contraire que ces correspondances étaient protégées par les dispositions de l’article 66-5 qui n’admettaient aucune exception au principe absolu posé par la loi, alors surtout qu’aucune convention signée par les Avocats n’était intervenue. C’est dans ces conditions qu’a été rendue l’ordonnance du 11 janvier 2000 laquelle énonce ce qui suit :

• la loi du 7 avril 1997 n’a ni remis formellement en cause ni interdit la pratique et la jurisprudence ancienne.
• la loi du 31 décembre 1971 organise la profession d’Avocat et non le régime des preuves devant le Juge judiciaire ou encore les règles de formation des contrats.
• Or, selon un principe constant en la matière, les contrats sont légalement formés du seul échange des volontés des parties sans aucun formalisme, l’écrit n’étant exigé qu’à titre de preuve mais non pas à titre de validité (à l’exception des contrats solennels qui ne sont pas concernés ici).
• C’est au Juge d’apprécier la légalité ou l’admissibilité d’une preuve et à lui seul de telle sorte que l’accord ou le refus du Bâtonnier de produire une correspondance entre Avocats est indifférent.

En effet, ce dernier statue sans recours alors que sa décision peut faire grief aux intérêts d’une partie, pratique qui ne correspond guère à l’évolution du droit positif étant rappelé, si besoin était, que la décision du Juge sur l’admissibilité de la preuve est soumise aux voies de réformation. Le secret des correspondances n’est pas une finalité en soi, mais une mesure de protection du justiciable. Or, par un effet tout à fait paradoxal, sinon pervers, les demandeurs se voient interdire la production d’un accord exprimé par l’intermédiaire de leur Avocat alors qu’ils pourraient valablement le faire si les lettres litigieuses avaient été échangées directement entre les parties.

• Autrement dit, une partie assistée d’un Avocat et donc théoriquement mieux défendue dans l’exercice de ses droits et prérogatives, se verrait privée d’une partie de ceux-ci... de par la seule présence de ce même Avocat.
• Si la doctrine du Conseil National des Barreaux avait appelé à une intervention législative..., il demeure unanime dans la critique et tout autant demandeur à une modification législative (sont cités à titre d’illustration, plusieurs articles parus dans la Gazette du Palais, dans le JCP, et dans le Dalloz).

L’ordonnance du 11 janvier 2000, en définitive, s’appuie sur les correspondances produites par l’Avocat du demandeur en constatant l’accord intervenu entre les parties et en donnant force exécutoire au protocole transactionnel signé par l’une d’elles seulement. Que penser de cette décision ? Elle présente sans aucun doute des aspects positifs. Il n’était pas normal en effet d’exclure du débat des correspondances qui concrétisaient d’une façon formelle, un accord entre les parties sans léser gravement les intérêts de celle qui avait fait confiance à l’autre par l’intermédiaire de leurs Avocats respectifs et qui attendait en toute quiétude la signature du protocole transactionnel traduisant exactement la volonté qui avait été déjà exprimée. L’ordonnance souligne à ce sujet la mauvaise foi du défendeur qui, sans souci de la loyauté et de l’équité, tentait d’échapper à ses obligations. Mais si la morale et l’équité paraissent avoir été ainsi respectées, qu’en a-t-il été du droit et surtout de la déontologie dont les principes régissent étroitement les rapports entre Avocats ? C’est peut-être là que se trouvent les aspects négatifs de l’ordonnance présidentielle. Peut-on ne pas tenir compte du principe absolu posé par le nouvel article 66-5 ? N’y a-t-il pas à cet égard suffisamment de dérogations dans la « décision » du CNB du 13 septembre 1997 et dans son règlement intérieur harmonisé pour qu’on n’y ajoute pas des dérogations supplémentaires ? Une correspondance confidentielle échangée entre Avocats et qui n’aboutit pas à une convention signée par eux, peut-elle servir de moyens de preuve à l’une des parties ? L’ordonnance présidentielle paraît admettre, quelque soit l’avis donné par le Bâtonnier, que toutes correspondances échangées entre Avocats, pourrait être produite, aussi confidentielle soit-elle, dès lors qu’elle constitue un élément de preuve soumis à la seule appréciation du Juge. Or, si celui-ci peut effectivement passer outre à l’avis du Bâtonnier qui ne donne qu’un simple avis, peut-il méconnaître les dispositions mêmes de la loi sur le secret professionnel telles que définies à l’article 66-5 ? Et n’appartient-il pas au contraire au Juge d’appliquer la loi en écartant éventuellement d’un débat, toute pièce produite illégalement ? Nous ne faisons que poser les questions. Les réponses nous seront, sans doute, données par la Cour d’Appel actuellement saisie.

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