Article n°40 > L'AVOCAT EST-IL UNE ENTREPRISE ET LE BARREAU UNE ASSOCIATION D'ENTREPRISES ?OU DE L'APPLICATION A L'AVOCAT ET AUX BARREAUX DES ARTICLES 1 ET 82 DU TRAITE DE L'UNION EUROPEENNE SUR LES REGLES DE CONCURRENCE- A PROPOS DE L'INTERPROFESSIONNALITE ET DE L'ARRE

Il semble que chaque Etat de l'UNION EUROPEENNE ait sa conception et sa législation propres sans que pour l'instant on ait pu parvenir à une uniformisation qui permettrait d'avancer, encore, dans cette construction si longue et si difficile de l'AVOCAT EUROPEEN, ne connaissant qu'une seule législation, qu'une seule déontologie. Pourtant le problème de l'INTERPROFESSIONNALITE connaît une progression sensible sans pour autant trouver encore sa solution, du moins en ce qui concerne la profession d'avocat. En France, ce problème semblait avoir été réglé par la Loi 90 -1258 du 31 DECEMBRE 1990 dont le Titre Premier est relatif à l'Exercice sous forme de Sociétés d'Exercice Libéral des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé. L'article 1, alinéa 3 de cette loi, énonce, en effet : "… Elles (ces sociétés) peuvent, également, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, avoir pour objet l'exercice en commun de plusieurs des professions libérales définies au "premier alinéa". Mais ce fameux décret, bien que près de douze années se soient déjà écoulées, n'a toujours pas paru. Il est vrai qu'à défaut d'INTERPROFESSIONNALITE, il existe, dans les faits sinon dans la loi, ce que l'on appelle LES RESEAUX qui suscitent controverses et litiges. Nombreuses sont, en effet, les procédures en annulation engagées contre les dispositions du REGLEMENT INTERIEUR HARMONISE établi par le CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX, ainsi que les décisions qui ont été, d'ores et déjà rendues à ce sujet, décisions dont on peut dire qu'elles sont loin d'être concordantes VOIR A CE SUJET NOTRE notre chronique N° 25 : LE POINT SUR LE R.I.H. EN L'ETAT ACTUEL DE LA JURISPRUDENCE). Il était certain, compte tenu des problèmes soulevés par l'INTERPROFESSIONNALITE dans chacun des pays de l'UNION EUROPEENNE que la COUR de JUSTICE de LUXEMBOURG serait, un jour ou l'autre, saisie de son éventuelle application au regard des dispositions du TRAITE DE L' U.E. Mais sur quel fondement juridique ? Tout simplement sur celui du droit de la concurrence dont les règles applicables aux entreprises font l'objet, notamment, des articles 81 et 82 du TRAITE (anciens articles 85 et 86). L'article 81 énonce : "Sont incompatibles avec le Marché Commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun". Et l'article 82 : "Est incompatible avec le Marché Commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre Etats Membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci…" Ces dispositions sont-elles applicables aux avocats et aux Barreaux des pays membres de l'Union Européenne ? Oui, si l'on considère les uns comme des entreprises et les autres comme des associations d'entreprises. Si, donc, tel est le cas, toute restriction, toute mesure, de nature à affecter la concurrence entre les Etats, toute pratique susceptible de fausser le jeu de la concurrence, leur seraient interdites. En France, pendant longtemps, on a refusé de considérer que le cabinet d'un avocat était un entreprise, susceptible d'accueillir des "juristes d'entreprises", et les demandes d'inscription au barreau de ces juristes ont été rejetées au motif que les cabinets d'avocats ne pouvaient abriter un "service juridique" au sein duquel auraient travaillé des juristes. Or un arrêt récent de la Cour d'Appel de REIMS en date du 11 septembre 2001 a admis l'inscription à un Barreau en qualité de "juriste d'entreprise" d'un clerc d'avocat remplissant les autres conditions légales. (VOIR GAZETTE DU PALAIS des 17-18 octobre 2001 et la note d'André DAMIEN). Dans le droit communautaire, cette notion d'entreprise dont la définition n'apparaît pas du Traité est interprétée d'une façon extensive par la Commission et le juge communautaire comme étant toute entité exerçant une activité économique. Par activité économique, il faut entendre celle qui consiste à offrir des biens ou des services sur un marché déterminé sans avoir à rechercher si c'est ou non à but lucratif. La conséquence en est que, non seulement les personnes morales mais également les personnes physiques, peuvent être considérées comme des entreprises au sens des articles 81 et 82 du TRAITE. Dans un arrêt dit PAVLOV en date du 12 septembre 2000, la COUR DE JUSTICE DES COMMUNAUTES EUROPEENNES (C.J.C.E.) a considéré que des médecins spécialistes indépendants exerçaient une activité économique et constituaient en conséquence une entreprise. En effet, selon cet arrêt, ces médecins "fournissent en leur qualité d'opérateurs économiques indépendants, des services sur un marché, celui des services médicaux spécialisés… ils reçoivent de leurs patients une rémunération pour les services qu'ils leur prodiguent et assument les risques financiers afférents à l'exercice de leur activité". Et l'arrêt PAVLOV ajoute : "Dans ces conditions les médecins spécialistes indépendants exercent une activité économique et partant, constituent des entreprises.... sans que la nature complexe et technique des services qu'ils fournissent et la circonstance que l'exercice de leur profession est réglementé soient de nature à modifier une telle conclusion". (C.J.C.E. 12 septembre 2000 PAVLOV e.a. C. - 18O / 198 et C. 184 / 98 Points 74 et 76 ) Il faut, dès lors, en déduire que tout professionnel libéral qui offre, contre rémunération, certains services doit être considéré comme exerçant une activité économique et constitue une entreprise au sens des dispositions du TRAITE. La question peut-elle se poser dans les mêmes termes en ce qui concerne les avocats et les Ordres ? En ce qui concerne les avocats, un jugement du Tribunal de Première Instance Européen du 12 janvier 1995 avait déjà répondu, par l'affirmative, à cette question (VITTO, COMMISSION T 102/92 Rec. P.11-17 Point 50). Mais qu'en est-il des Ordres ? Que sont-ils, en définitive, sinon des associations regroupant des avocats ? et si ces derniers sont considérés comme des entreprises, les Ordres devraient, donc, être considérés comme des associations d'entreprises, toujours au sens des dispositions communautaires. Alors, ni les uns ni les autres ne devraient pouvoir échapper aux règles de la concurrence sauf s'il apparaît que les Ordres exercent des prérogatives de puissance publique. C'est ce qui apparaît encore de l'arrêt PAVLOV qui rappelle "que le statut de droit public d'une organisation professionnelle ne fait pas obstacle à l'application de l'article 81." La C.J.C.E. estime, en effet, que "le cadre juridique dans lequel est prise une décision d'association, ainsi que la qualification juridique donnée à ce cadre, sont sans incidence sur l'applicabilité des règles communautaires de la concurrence", surtout si cet organisme, tel un Ordre d'avocats, ne comporte aucun représentant de la puissance publique. Quelles en seraient les conséquences ? Elles seraient très simples : tout accord entre avocats ou entre cabinets d'avocats, dès lors qu'ils constituent des accords d'entreprises, toute décision des Ordres d'Avocats, dès lors qu'ils constituent des associations d'entreprises, seront interdits s'ils sont susceptibles de fausser le jeu de la concurrence et déclarés nuls de plein droit. Ceci nous conduit à la question de savoir si dans la réglementation interne d'un Etat membre, peuvent être introduites des dispositions de nature à restreindre, menacer ou fausser le jeu de la concurrence. La question s'est trouvée, précisément, posée dans une affaire WOUTERS (C 309 - 99 ) devant la C.J.C.E. au sujet de la légalité d'une décision de l'Ordre Néerlandais des avocats ; interdisant une collaboration entre des cabinets d'avocats et des experts-comptables. M. WOUTERS, avocat au Barreau d'AMSTERDAM était devenu, en 1991, associé de la Société Arthur ANDERSEN & Co, conseillers fiscaux. A la fin de l'année 1994, il avait informé le comité de surveillance de l'Ordre des Avocats de l'arrondissement de ROTTERDAM de son intention de se faire inscrire au Barreau de cette ville et d'y exercer sous la dénomination "Arthur ANDERSEN & Co avocats et conseils fiscaux". Par décision du 27 juillet 1995, ce comité avait considéré que les associés de la société Arthur ANDERSEN & Co Conseillers Fiscaux entretenaient un lien de collaboration avec les membres de la Société Arthur ANDERSEN &CO Accountants, c'est-à-dire avec des membres de la catégorie des experts-comptables, ceci en infraction avec le Règlement sur la Collaboration, arrêté par le Collège des Délégués du Conseil Général de l'Ordre Néerlandais des Avocats et des Comités de Surveillance. Il faut préciser que ce Collège des Délégués peut arrêter des règlements dans l'intérêt de l'exercice correct de la profession, règlements qui lient les membres de l'Ordre National et les avocats "visiteurs" , c'est-à-dire appartenant à d'autres pays. Ces règlements peuvent, cependant, être suspendus ou annulés par arrêté royal dans la mesure où ils sont contraires à l'intérêt général... Le règlement sur la Collaboration définit la notion de "lien de collaboration" comme "toute collaboration dans le cadre de laquelle les participants exercent leur profession pour leur compte collectif et en partagent les risques ou en partagent, à cet égard, la direction ou la responsabilité finale." Dans l'exposé des motifs de cette réglementation, il est précisé que la collaboration des avocats avec les notaires, les conseillers fiscaux et les mandataires en brevets a déjà été autorisée dans le passé et que l'agrément de ces trois catégories professionnelles restent valable. En revanche, les experts-comptables sont cités comme un exemple de catégorie professionnelle avec laquelle les avocats ne sont pas autorisés à collaborer. De même, fut refusée la demande formulée par M. SALVERBERGH, avocat à AMSTERDAM, qui sollicitait l'autorisation de nouer une collaboration avec la Société PRICE WATERHOUSE, Conseillers fiscaux BV, filiale de l'entreprise internationale PRICE WATERHOUSE, regroupant non seulement des conseillers fiscaux mais aussi des experts-comptables. M.WOUTERS, Arthur ANDERSEN & Co CONSEILLERS FISCAUX et Arthur ANDERSEN & CO Accountants, d'une part et M.SALVELBERGH et PRICE WATERHOUSE Conseillers fiscaux BV d'autre part, après avoir vu leurs recours rejetés successivement par le Conseil Général de l'Ordre Néerlandais des Avocats, puis par un jugement du Tribunal compétent, ont donc saisi la juridiction d'appel, persistant à soutenir que les décisions de rejet rendues à leur encontre étaient incompatibles avec les dispositions du TRAITE en matière de concurrence, de droit d'établissement et de libre prestation de services. Ainsi saisie, la juridiction d'appel décida de recourir à la question préjudicielle afin d'obtenir de la C.J.C.E. qu'elle interprète plusieurs des dispositions de droit communautaire et notamment celles contenues dans les articles 81 et 82 du TRAITE, sur la concurrence ainsi que dans les articles 52 et 59 relatifs respectivement au droit d'établissement et à la libre prestation de services. C'est par l'arrêt dit WOUTERS que la C.J.C.E. se prononcera donc le 19 février 2002. Nous nous dispenserons de reprendre les motifs très longs de cette décision que l'on s'accorde à reconnaître comme une décision de principe. Nous nous bornerons à en reprendre, simplement, le dispositif:

1. Le règlement relatif à la collaboration entre les avocats et d'autres professions libérales adopté par l'Ordre Néerlandais des Avocats doit être considéré comme une décision prise par une association d'entreprises au sens de l'article 85, paragraphe 1 du TRAITE ( devenu l'art.81).
2. Une réglementation nationale telle que le Règlement de 1993 sur la collaboration adopté par un organisme tel que l'Ordre Néerlandais des Avocats n'enfreint pas l'article 85 § 1 du Traité (devenu l'art.81), étant donné que cet organisme a pu, raisonnablement considérer que ladite réglementation, nonobstant les effets restrictifs de la concurrence qui lui sont inhérents, s'avère nécessaire au bon exercice de la profession d'avocat telle qu'elle est organisée dans l'Etat membre concerné.
3. Un organisme tel que l'Ordre Néerlandais des Avocats ne constitue ni une entreprise ni un groupement d'entreprises au sens de l'article 86 du Traité ( devenu l'article 82 concernant l'exploitation abusive d'une position dominante )
4. Les articles 52 et 59 du Traité CE ( devenus après modifications les articles 43 et 49 sur la libre prestation de services et sur le droit d'établissement) ne s'opposent pas à une réglementation nationale telle que le Règlement de 1993 sur la collaboration qui interdit toute collaboration intégrée entre les avocats et les experts-comptables, étant donné que cette réglementation a pu être raisonnablement considérée comme nécessaire au bon exercice de la profession d'avocat telle qu'elle est organisée dans le pays concerné.

Retenons essentiellement que se trouve, ainsi, approuvé le refus d'accepter une collaboration structurelle (intégrée) entre avocats et experts-comptables sans pour autant que soient violées les règles communautaires relative à la concurrence. Pourquoi cet ostracisme à l'égard des experts-comptables, alors que, nous l'avons vu, la collaboration intégrée a été admise, aux PAYS-BAS, entre avocats et notaires, conseillers fiscaux, mandataires en brevets ? La lecture de l'arrêt WOUTERS, à travers les argumentations échangées entre les parties, nous permet d'en comprendre les motifs. Tout d'abord, une considération de fait sinon de droit, selon laquelle les cabinets d'experts-comptables avaient évolué et étaient devenus des organisations gigantesques de sorte que la collaboration d'un cabinet d'avocats avec un tel cabinet aurait ressemblé "plus au mariage d'une souris et d'un éléphant qu'à une union entre partenaires de taille équivalente". Plus juridiquement, le marché des experts-comptables se caractérise par une concentration marquée au point que les entreprises qui les dominent sont couramment désignées par l'expression "big five" ( aujourd'hui sans doute "big four" en raison de la chute de la maison ANDERSEN). Une telle concentration qui toucherait les cabinets d'avocats serait inévitablement source de conflits d'intérêts. Ainsi ,autoriser sans réserve ni limitation des collaborations intégrées entre la profession d'avocat, dont le caractère largement décentralisé est intimement lié à certaines de ses caractéristiques fondamentales, avec un secteur aussi concentré que celui des experts-comptables pourrait être de nature à réduire globalement le degré de concurrence prévalant sur le marché des services juridiques, à la suite de la diminution substantielle du nombre des entreprises présentes sur ce marché. Mais l'argument qui a paru le plus déterminant a été, sans doute, celui relatif au secret professionnel, argument fondé sur le fait que les règles essentielles de la profession d'avocat sont notamment de défendre le client en toute indépendance et dans l'intérêt exclusif de celui-ci, d'éviter tout risque de conflit d'intérêts mais aussi et surtout le devoir de respecter un strict secret professionnel. Or, incontestablement il existe ou peut exister une certaine incompatibilité entre l'activité de "conseil" exercée par l'avocat et celle de "contrôle" exercée par l'expert-comptable. En effet, l'expert-comptable exerce une mission de certification des comptes. A ce titre, il procède à un examen et à un contrôle objectif de la comptabilité de ses clients, de manière à pouvoir communiquer aux tiers intéressés son opinion personnelle quant à la fiabilité de ces données comptables. Il s'en suit qu'il n'est pas soumis à un secret professionnel comparable à celui de l'avocat, du moins au regard de la législation de la plupart des Etats membres de l'Union Européenne (il en serait différemment dans le droit allemand). C'est en fonction de ces appréciations que le Règlement néerlandais sur la collaboration a pu, approuvé en cela par l'arrêt WOUTERS, dans le respect de la déontologie de la profession d'avocat et compte tenu des conceptions de cette profession, considérer que l'avocat ne pourrait plus être en mesure de conseiller et de défendre son client de manière indépendante et dans le respect d'un strict secret professionnel s'il appartenait à une structure qui a également pour mission de rendre compte des résultats financiers des opérations pour lesquelles il est également intervenu et de les certifier. Mais revenons, pour en terminer, à la réglementation française subordonnée à la parution d'un décret d'application de l'article 1, alinéa 3 de la Loi N° 90-1258 du 31 décembre 1990, selon lequel des sociétés d'exercice libéral peuvent avoir pour objet l'exercice en commun de plusieurs professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaires ou dont le titre est protégé. Quand ce décret paraîtra-t-il et que contiendra-t-il ? Quelles seront les professions libérales qui pourraient, dans le cadre d'une S.E.L. exercer en commun leurs activités ? L'arrêt WOUTERS, même s'il ne concerne que les Pays-Bas, même s'il constate qu'il existe dans l'Union Européenne des Etats Membres qui ont accepté la collaboration intégrée entre avocats et experts-comptables (le Royaume-Uni ? ), ne manquera certainement pas de faire réfléchir encore les pouvoirs publics français. Déjà se pose le problème des RESEAUX que la Cour de Cassation saisie de plusieurs pourvois devra résoudre. Le fera-t-elle sous l'influence de l'arrêt WOUTERS ? On peut sérieusement l'envisager. Il n'est pas douteux, non plus, que donnera à réfléchir le sort que vient de subir la galaxie ANDERSEN (85 000 associés et salariés), regroupant, sous une même marque, des dizaines de cabinets associés dans le monde et qui faisait partie des "BIG FIVE", ces cinq géants américains de l'audit financier. Inculpée par la justice américaine, pour avoir validé de faux bilans, ruiné les actionnaires et les salariés de la Société ENRO, pour avoir aussi détruit des tonnes de documents, au profit des dirigeants de cette société, la maison mère ANDERSEN serait au bord du gouffre. Les filiales installées dans 84 pays ont préféré, en ordre dispersé, s'adresser à d'autres réseaux. Ne pas en tirer de conclusions en ce qui concerne la profession d'avocat, ne serait-ce pas fermer les yeux sur des réalités qu'obscurcit de plus en plus cette volonté de tout moderniser, quel qu'en soit le prix, et de s'aligner, pour mieux résister à la concurrence, parait-il, sur des législations qui diffèrent totalement de notre déontologie, de notre éthique et de nos conceptions sur les règles essentielles de notre profession ? Nous nous permettons à ce sujet de renvoyer à notre précédente chronique, portant le N° 39 ,sur la loi nouvelle dite MURCEF du 11 décembre 2001, relative notamment aux Sociétés de Participations Financières de Professions Libérales, autorisant la création de HOLDING, en dotant les cabinets d'avocats de "structures capitalistiques" en vue de se "défendre" contre les cabinets anglo-saxons.

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