Article n°43 > BLANCHIMENT D'ARGENT ET SECRET PROFESSIONNEL : OU EN SOMMES-NOUS ? OU ALLONS-NOUS ? QUE PENSER DES DIRECTIVES EUROPEENNES ?

Les mesures prises, à l'origine, se sont révélées, malheureusement, insuffisantes, soit que chaque Etat, séparément, en ait pris l'initiative, soit que l' UNION EUROPEENNE ait adopté des directives aux fins de prévenir le blanchiment. Il a bien fallu se rendre à cette évidence que personne ne jouait vraiment le jeu et que beaucoup de ceux qui devaient contribuer le plus à empêcher ce fameux blanchiment n'apportaient, à l'opération, qu'un concours trop peu convaincu pour être efficace. Se sont trouvé visés les banques, les établissements financiers, les organismes de crédit, les compagnies d'assurances et, bien sûr, les professions juridiques indépendantes ainsi que les notaires. C'est la constatation qui fut faite après la Directive Européenne N°91/308 du 10 juin 2001. L'objectif que poursuivait cette Directive était de priver de sécurité les mouvements financiers liés au blanchiment d'argent, avec l'idée que cette insécurité serait assez dissuasive pour arrêter le mouvement et ainsi réduire la criminalité qui se trouvait en amont. La France avait déjà pris les devants en créant le T.R.A.C.F.I.N. et en organisant la déclaration de soupçon. Les Caisses de Règlements Pécuniaires des Avocats avaient, quant à elles, prévu un certain nombre de mesures poursuivant le même objectif, du moins en ce qui concernait l'identité des capitaux maniés par les avocats et déposés dans ces Caisses. L'objet de la Directive du 10 juin 1991 fut également de traquer les capitaux douteux essentiellement par la déclaration de soupçon à la charge des institutions financières. Mais cette Directive, si elle pouvait espérer atteindre quelques résultats sur le plan européen, ne pouvait en atteindre aucun dans le cadre des mouvements financiers internationaux, sur des fonds allant de banque en banque jusqu'à perdre toute identité. Au surplus, beaucoup de professionnels pouvant jouer un rôle important contre les opérations de blanchiment, étaient exemptés de l'obligation de révélation de soupçon. Il s'agissait, en l'occurrence, de ceux qui exerçaient des professions juridiques, et disons-le, particulièrement les avocats et autres conseillers juridiques et fiscaux. C'est ainsi que fut envisagée et lentement élaborée une nouvelle directive que le Parlement Européen et le Conseil viennent récemment d'adopter, la Directive N° 2002 / 97 du 4 décembre 2001. En raison de son importance, il convient d'en faire une analyse aussi précise que possible afin d'en comprendre le fond et l'esprit. Ses dispositions sont précédées, comme il se doit, d'un EXPOSE DES MOTIFS dont il parait utile d'extraire, en les résumant, les principaux d'entre eux.

• Tout, d'abord, ce que n'avait pas fait, la précédente Directive, préciser et dénommer les autorités des Etats Membres qui devraient recevoir les déclarations de transactions suspectes.
• Elargir l'éventail des infractions principales sans se limiter comme auparavant au trafic de stupéfiants ; la lutte contre le blanchiment devant être étroitement liée à la lutte contre la criminalité.
• Etendre à des professions non financières les obligations en matière d'identification des clients, de conservation des enregistrements et de déclaration de transactions suspectes et plus particulièrement aux notaires et aux membres des professions juridiques indépendantes lorsqu'ils participent à des opérations de nature financière, y compris lorsqu'ils fournissent des conseils fiscaux.
• Sans aller, dans le cas de professions indépendantes, légalement reconnues et contrôlées -par exemple les avocats- jusqu'à étendre ces obligations, lorsqu'ils procèdent à l'évaluation de la situation juridique d'un client donc avant tout procès, de même que pendant et après le procès, une telle extension ne paraissant pas appropriée.
• L'obligation subsistant par contre pour la simple consultation juridique et pour l'établissement d'actes juridiques.

Cet exposé préliminaire justifie ou clarifie d'autres dispositions de la Directive pour permettre de mieux comprendre leur nécessité, dispositions qu'il convient de reprendre, du moins celles qui concernent plus spécialement les avocats. Il en est une, tout d'abord, particulièrement importante puisqu'elle énumère, notamment, tous les agissements considérés comme des opérations de blanchiment d'argent :

• la conversion ou le transfert de biens dont celui qui s'y livre sait qu'ils proviennent d'une activité criminelle ou d'une participation à une telle activité, dans le but de dissimuler ou de déguiser l'origine illicite desdits biens ou d'aider toute personne qui est impliquée dans cette activité à échapper aux conséquences juridiques de ses actes.
• la dissimulation ou le déguisement de la nature, de l'origine, de l'emplacement, de la disposition, du mouvement ou de la propriété réels de biens ou des droits y relatifs dont l'auteur sait qu'ils proviennent d'une activité criminelle ou d'une participation à une telle activité.
• l'acquisition, la détention ou l'utilisation de biens en sachant, au moment de la réception de ces biens, qu'ils proviennent d'une activité criminelle ou d'une participation à une telle activité.
• la participation à l'un des actes visés ci-dessus, l'association pour commettre ledit acte, les tentatives de le perpétrer, le fait d'aider, d'inciter ou de conseiller quelqu'un en vue de le commettre ou d'en faciliter l'exécution.

La connaissance, l'intention ou la motivation qui doit être un des éléments des activités susmentionnées, peut être établie sur la base de circonstances de fait objectives. Il y a blanchiment de capitaux même si les activités qui sont à l'origine des biens à blanchir sont exercées sur le territoire d'un autre état membre ou sur celui d'un pays tiers. (Article 1er de la DIRECTIVE § C) Mais aussi importante est la définition de l' "activité criminelle" et de ses manifestations. Il faut entendre par "activité criminelle" tout type de participation criminelle à une infraction grave. Les infractions graves sont au minimum :

• toute infraction au sens de l'article 3 , paragraphe 1, point a, de la Convention de VIENNE.
• les activités des organisations criminelles telles qu'elles sont définies à l'article 1er de l'action commune 98/733/JAI.
• la fraude, au moins la fraude grave telle qu'elle est définie à l'article 1er, § 1 et à l'article 2 de la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés Européennes.
• la corruption
• une infraction susceptible de générer des produits substantiels et qui est passible d'une peine d'emprisonnement sévère, conformément au droit pénal de l'état membre. Mais les états membres pourront définir toute autre infraction comme activité criminelle (Article 1 § E) Passons sur la liste assez longue des professions visées, où se trouvent les notaires et autres membres de professions juridiques, mais précisons que ces professions sont concernées dans la mesure où :
  • elles assistent leur client dans la préparation ou la réalisation de transactions concernant :
  • l'achat et la vente de biens immeubles ou d'entreprises commerciales
  • la gestion de fonds, de titres ou d'autres actifs, appartenant au client
  • l'ouverture ou la gestion de comptes bancaires ou d'épargne ou de portefeuilles
  • l'organisation des apports nécessaires à la constitution, à la gestion ou à la direction de sociétés
  • la constitution, la gestion ou la direction de fiducies, de sociétés ou de structures similaires.
  • ou en agissant au nom de leur client et pour le compte de celui-ci dans toute transaction immobilière ou financière
  (Article 2 bis) Mais voyons, surtout, toujours en les résumant, les principales obligations qui pèsent sur ces professionnels du droit ainsi que sur toutes les autres professions visées par la DIRECTIVE :
  • Exiger l'identification de leurs clients moyennant un document probant lorsque sont nouées des relations d'affaires et en particulier, dans le cas d'établissements, lorsqu'ils ouvrent un compte ou un livret ou effectuent des offres de service de garde des avoirs.
  • S'il existe des doutes sur le point de savoir si les clients agissent pour leur propre compte ou s'il est certain qu'ils n'agissent pas pour leur propre compte, les établissements et les personnes relevant de la directive devront prendre des mesures raisonnables en vue d'obtenir des informations sur l'identité réelle des personnes pour lesquelles ces clients agissent.
  • Des dispositions spécifiques et adéquates nécessaires devront être prises pour faire face au risque accru de blanchiment de capitaux, lorsque sont nouées des relations d'affaires ou sont effectuées des transactions avec un client qui n'est pas physiquement présent aux fins de l'identification ("opérations à distance").
  Mais nous trouverons dans l'article 6 de la Directive la disposition essentielle qu'annonçait l'exposé des motifs et qui concerne le comportement des membres des professions dites juridiques à l'égard du blanchiment d'argent. Cet article 6 invite, tout d'abord, dans son premier paragraphe les Etats membres à veiller à ce que les établissements et les personnes relevant de la Directive, ainsi que leurs dirigeants et employés, coopèrent pleinement avec les autorités responsables de la lutte contre le blanchiment de capitaux :
  • en informant de leur propre initiative ces autorités de tout fait qui pourrait être l'indice d'un blanchiment
  • en fournissant à ces autorités, à leur demande, toutes les informations nécessaires.
  Mais et voilà l'essentiel : "Les Etats membres ne sont pas tenus d'imposer les obligations prévues au paragraphe 1, aux notaires, aux membres des professions juridiques indépendantes, aux commissaires aux comptes, aux experts-comptables externes et aux conseillers fiscaux pour ce qui concerne les informations reçues de l'un de leurs clients ou obtenues sur un de leurs clients, lors de l'évaluation de la situation juridique de ce client ou dans l'exercice de leur mission de défense ou de représentation de ce client dans une procédure judiciaire ou concernant une telle procédure, y compris dans le cadre de conseils relatifs à la manière d'engager ou d'éviter une procédure ; que ces informations soient reçues ou obtenues avant, pendant ou après cette procédure." Nous reviendrons sur cette dernière disposition qui constitue, a-t-on dit, une concession importante aux professions juridiques et notamment aux avocats, en les dispensant de révélations susceptibles d'affecter le secret professionnel. Mais terminons la rapide analyse de cette Directive du 4 décembre 2001 dont l'article 9 doit également retenir notre attention puisqu'il est précisément relatif au secret professionnel et qu'il dispose que : "la divulgation de bonne foi aux autorités responsables de la lutte contre le blanchiment de capitaux ... des informations visées aux articles 6 et 7 ne constitue pas une violation d'une quelconque restriction à la divulgation d'information imposée par un contrat ou par une disposition législative ou réglementaire ou administrative et n'entraîne aucune responsabilité…" Autrement dit, après avoir déclaré que l'on était en droit de ne rien divulguer, la Directive admet que l'on puisse procéder à une divulgation sans encourir la moindre sanction. Tous les textes relatifs au secret professionnel contiennent la même dualité de dispositions. C'est ce qu'on appelle, en ce qui concerne la seconde qui permet la divulgation d'une information censée être secrète, l'autorisation de la loi. Entrée en vigueur le jour de sa publication au Journal Officiel des Communautés le 28 décembre 2001, la DIRECTIVE 2002/97:CE devra être transposée dans la législation interne de chaque Etat membre au plus tard le 15 juin 2003. Mais, dès sa publication et avant même celle-ci, cette directive a suscité de nombreuses réserves. C'est évidemment la déclaration de soupçon qui s'est trouvée mise en cause de la part essentiellement des avocats. Certes, grâce à de nombreuses interventions auprès notamment des pouvoirs publics français, la directive a pu dispenser les professions juridiques de la déclaration de soupçon pour tout ce qui peut toucher à l'activité judiciaire de ces professions. Mais il reste tout un autre pan de cette activité lorsqu'elle n'est plus judiciaire mais purement juridique, c'est-à-dire les domaines importants de la consultation et de la rédaction des actes juridiques de toutes sortes : conventions, transactions relatives à des opérations financières de toute nature, etc... Nous voilà ainsi revenus à la fameuse distinction entre le judiciaire et le juridique, distinction cultivée et entretenue par une nombreuse jurisprudence, y compris de la Cour de Cassation, admettant que le secret professionnel puisse s'appliquer à la première activité et refusant de l'appliquer à la seconde. Nous n'insisterons pas sur la façon dont certaines cours allèrent jusqu'à ignorer toutes les dispositions législatives ou réglementaires qui leur interdisaient de maintenir une telle distinction à laquelle la loi du 7 avril 1997 devrait avoir mis fin en France, du moins peut-on encore l'espérer. Mais la Directive du 4 décembre 2001, elle, la reprend à son compte ! De beaux jours se préparent donc pour les avocats en raison du soupçon, qui commencera par peser sur eux, de favoriser dans leur activité juridique le blanchiment de capitaux ou qui feront, en tous cas, l'objet d'un contrôle incessant où le malheureux secret professionnel risque d'être notablement mis à mal. Et si, malgré tout , le secret professionnel paraîtrait constituer un rempart, rien ne serait plus aisé pour les organes de poursuite de le contourner très simplement par une mise en examen de l'avocat lui-même, considéré comme complice des agissements de son client. Alors plus de secret professionnel ! Cela s'est déjà produit. Cela risque de se produire encore.

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