Article n°66 > SECRET PROFESSIONNEL ; LE BATONNIER ET LE BLANCHIMENT UNE NOTION DEONTOLOGIQUE NOUVELLE : LA VIGILANCE

On voudra bien se reporter à ce sujet à notre chronique N° 43 (BLANCHIMENT D’ARGENT ET SECRET PROFESSIONNEL). L’objet de la présente chronique est de se pencher principalement sur le rôle du Bâtonnier, tel que l’imagine la Loi du 11 Février 2OO4, encore que le décret d’application ne soit pas encore intervenu. Un maître mot apparaît à ce sujet, celui de VIGILANCE ; il ne se trouve ni dans le serment de l’avocat ni dans les principes essentiels de la profession tels que les énumère le Conseil National des Barreaux dans son Règlement Intérieur Unifié, mais figure dans la nouvelle réglementation en matière de blanchiment. Il est mentionné à de très nombreuses reprises dans les « Recommandations Déontologiques Destinées à Prévenir l’Utilisation de la Profession d’Avocat aux Fins de Blanchiment des Capitaux », document remarquable du Conseil National des Barreaux, issu d’une Assemblée Générale tenue à Montpellier les 28 et 29 Mai 2OO4. L’avocat est désormais tenu à un DEVOIR DE VIGILANCE, il doit faire preuve d’une extrême VIGILANCE dans toutes ses activités, il est soumis à tout un dispositif de VIGILANCE qu’il doit bien connaître et qui comporte des obligations générales et particulières lui commandant d’effectuer toute une surveillance des opérations qui lui seraient confiées. Tout manquement au devoir de VIGILANCE pourrait être sanctionné soit pénalement, s’il y a complicité de l’avocat, ou disciplinairement, l’avocat étant soumis au contrôle du Bâtonnier, dans le cadre de ses attributions légales, et du Parquet Général, en application des dispositions générales de l’article 180 du Décret du 27 NOVEMBRE 1991 et plus spécialement des dispositions du Code Monétaire et Financier dont l’article L562-7 est ainsi conçu : « Lorsque par suite soit d’un grave défaut de vigilance, soit d’une carence dans l’organisation de ses procédures internes de contrôle, un organisme financier ou une personne visés à l’article L 562-1 a omis de faire les obligations découlant du présent titre, l’autorité ayant pouvoir disciplinaire engage une procédure sur le fondement des règlements professionnels ou administratifs et en avise le procureur de la République » Cette disposition est reprise, exactement dans les mêmes termes par l’article L563-6 du même Code en application de la loi du 11 Février 2004 à la fin d’un chapitre intitulé « Autres Obligations de Vigilance ». Nous ne procèderons pas à l’énumération de toutes ces obligations qui sont très nombreuses et dont l’objectif est la déclaration des sommes ou des opérations « soupçonnées d’être d’origine illicite ». Ce qui nous intéresse c’est surtout le rôle du Bâtonnier à qui sont conférées des responsabilités nouvelles, le soumettant à toute une procédure et à des risques considérables puisque la loi le rend juge de la valeur des déclarations qui lui sont adressées. Résumons cette procédure qui doit être davantage précisée par le décret d’application mais dont les grandes lignes sont déjà données par la loi : - la déclaration dite désormais de soupçon (la loi n’utilise pas cette formule) doit être communiquée par l’avocat au Bâtonnier - celui-ci a alors, un pouvoir d’appréciation et a le choix entre deux solutions : -ou bien il la communique, s’il la juge sérieuse, à un service placé sous l’autorité du ministre chargé de l’économie (le TRACF.I.N.) - ou bien il s’abstient de la communiquer à ce service s’il considère « qu’il n’existe pas de soupçon de blanchiment de capitaux » On pourrait imaginer que si le Bâtonnier estime sans fondement la déclaration de soupçon (ce qui serait déjà très courageux de sa part), le dossier serait alors classé, mais il n’en sera rien, car alors commence un processus de vérification dont on peut dire que le Bâtonnier est placé sous haute surveillance. Qu’on en juge : Le bâtonnier qui n’est pas convaincu par la déclaration de soupçon doit néanmoins la transmettre, après en avoir donné les raisons à l’avocat déclarant, au président du Conseil National des Barreaux. Ce dernier devra la mentionner dans un rapport périodique au Garde des Sceaux concernant « les situations n’ayant pas donné lieu à communication des déclarations ». Le TRACFIN est à son tour rendu destinataire par le Garde des Sceaux de ces informations. S’il estime que les informations recueillies mettent en évidence des faits susceptibles de relever du trafic de stupéfiants ou d’activités criminelles organisées ou du financement du terrorisme, il en réfère au Procureur de la République et le cas échéant à l’Administration des Douanes. Il apparaît donc de tout ce processus que le Bâtonnier est lui-même soumis à un DEVOIR DE VIGILANCE ; selon la décision qu’il aura prise il pourra empêcher l’exécution d’une opération illicite en alertant aussitôt le service compétent ou la laisser s’exécuter s’il ne prend pas immédiatement au sérieux la déclaration qui lui est parvenue. Pourra-t-il faire l’objet lui-même de sanctions disciplinaires pour avoir commis « un grave défaut de vigilance » ou encore être responsable d’une « carence dans l’organisation des procédures internes de contrôle »? Il n’est pas douteux, en tous cas, qu’il devra faire preuve d’une extrême prudence et se livrer à un travail sérieux d’investigation tout en étant soumis à une très forte pression découlant de l’urgence de certaines situations. Mais ne dit-on pas que déjà de nombreuses déclarations ont été faites par des avocats qui n’ont pas jugé bon de les adresser à leurs bâtonniers et qui les ont adressés directement à TRACFIN. ? On répond à cela que ces avocats ne veulent pas prendre le risque d’une appréciation négative de leur Bâtonnier et jugent préférable de se protéger en négligeant les principes essentiels de la profession et les prescriptions de la loi. Mais que devient, dans tout cela, le secret professionnel ? Il n’est pas douteux qu’il est soumis à rude épreuve malgré toutes les précautions prises pour le préserver. Deux situations ont été créées par les directives européennes et les textes de droit interne. L’une préserve le secret professionnel, l’autre en fait litière. C’est le retour à peine atténué, à une distinction que l’on croyait disparue entre l’activité judiciaire et l’activité juridique de l’avocat. Celui-ci n’est pas tenu à déclaration, même en cas de consultation juridique si son activité se rattache à une procédure juridictionnelle, que les informations soient reçues ou obtenues par lui avant, pendant ou après cette procédure, y compris dans le cadre de conseils relatifs à la manière d’engager ou d’éviter une telle procédure. Le secret est, donc là, préservé. Il ne l’est plus si l’avocat exerce son activité en dehors de toute procédure juridictionnelle, notamment lorsqu’il établit des actes juridiques concernant toute transaction financière ou immobilière ou lorsqu’il participe à la préparation ou à la réalisation de transactions diverses telle la constitution, la gestion ou la direction de sociétés. Dans ce cas, il y a obligation de déclaration de soupçon, sans toutefois que l’avocat engage sa responsabilité, ni risque des poursuites pour violation du secret professionnel ni aucune poursuite disciplinaire, la loi le faisant bénéficier, s’il est de bonne foi, d’une totale immunité, seule la responsabilité de l’Etat pouvant être engagée (Art.L 562-8). Bien sûr tous ceux qui sont destinataires de cette déclaration de soupçon sont tenus au secret professionnel ; toute divulgation est interdite, mais force est de constater que le nombre de destinataires de la déclaration de soupçon est tel qu’on peut difficilement parler de secret préservé (voir à ce sujet l’article L 563-5). Pourrait-on vraiment obtenir qu’en toute circonstance soit préservé le secret professionnel comme le demande la très grande majorité des institutions ordinales et syndicales dans tous les pays concernés ? Il convient de se référer à ce sujet, indépendamment de toutes les motions, délibérations et protestations, à la RESOLUTION COMMUNE DE LA PROFESSION D’AVOCAT RELATIVE A LA LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT DE CAPITAUX, adoptée le 3 AVRIL 2003 par les plus hautes instances ordinales des Etats-Unis, du Canada, de L’UNION EUROPEENNE, du JAPON et de la FRANCE. Notons aussi les souhaits conjoints pour l’année 2OO5 du Conseil National des Barreaux, de la Conférence des Bâtonniers et du Barreau de Paris, rappelant le combat que la profession d’avocat entend mener contre les directives communautaires qui obligent l’avocat à dénoncer ses clients et s’engageant à s’opposer à l’adoption du projet de décret d’application de la loi du 11 Février 2004 sur la déclaration de soupçon et aussi à la transposition de la directive III qui remettrait en cause le compromis obtenu dans la deuxième directive. Mais ne doit-on pas noter aussi que l’opinion publique et la politique des Etats privilégient la sécurité par rapport à la liberté et que les avocats sont fortement soupçonnés de favoriser le blanchiment de capitaux suspects ? N’oublions pas que les enjeux sont colossaux, le blanchiment s’élevant à des sommes comprises entre 800 et 15OO milliards de dollars. La préservation du secret professionnel apparaît donc à certains comme secondaire au regard de ces enjeux et illusoire tout retour en arrière, comme le prouve, précisément, le projet de troisième directive européenne qui remettrait en cause certaines des prérogatives contenues dans la seconde directive du 4 Décembre 2001. Et sur le plan interne, la situation n’est guère encourageante dés lors que les dispositions relatives au blanchiment sont intégrées dans le Code Monétaire et Financier qui concerne aussi bien les casinos, les banquiers, et autres professions de l’argent que les avocats si bien que toute modification risque d’être appliquée aux uns et aux autres sans distinction. Faut-il donc se battre encore ou s’adapter ? La solution paraît simple, du moins au Conseil National des Barreaux qui recommande à tout avocat, afin échapper à des obligations contraires à son éthique et éviter la déclaration de soupçon, de refuser immédiatement son intervention et son concours à toute opération qui lui paraîtrait suspecte (Voir à ce sujet le Règlement Intérieur Unifié, in fine).

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