Article n°68 > LE SECRET PROFESSIONNEL, L’AVOCAT ET L’EUROPE

Le Code Européen de Déontologie qui s’impose, en principe, aux avocats dans leurs relations trans-frontières, s’efforce, cependant, de poser, en la matière, des définitions communes : ART. 2.3.1 « Il est de la nature même de la mission d’un avocat qu’il soit dépositaire des secrets de son client et destinataire de communications confidentielles. Sans la garantie de la confidence, il ne peut y avoir de confiance. Le secret professionnel est donc reconnu comme droit et devoir fondamental et primordial de l’avocat. ART.2.3.2 « L’avocat doit respecter le secret de toute information confidentielle reçue par lui de son client, à propos de son client ou à propos de tiers dans le cadre des affaires de son client ; On retrouve dans cette dernière disposition la notion « d’information à caractère secret » de notre article 226-13 du Nouveau Code Pénal, beaucoup plus large que l’ancienne notion de l’article 378 « dépositaires des secrets qu’on leur confie ». Mais ces définitions ne règlent pas la question de savoir si le secret doit être absolu ou relatif, de caractère public ou privé. Il faut donc parcourir les pays de l’Union Européenne pour savoir quelle est la conception de chacun d’entre eux sur le secret professionnel. Au Royaume-Uni et en IRLANDE tout d’abord, la protection du secret est, sur le plan professionnel obtenue par la création d’un privilège, lequel se divise en deux branches bien distinctes : « the legal professionnal privilege » et « the official secret » Le second concerne le secret confié à celui qui exerce, comme son nom l’indique, une fonction officielle. Le premier est surtout celui qui nous intéresse ; the legal professionnal privilege a sa source dans la jurisprudence et fait partie des règles de la preuve soumise à l’appréciation du juge à qui il appartient de protéger directement le citoyen contre la violation des secrets. L’avocat ne peut donc se retrancher derrière le secret professionnel ; il ne peut refuser de témoigner ou de produire un document et comme le secret relève du droit privé, il peut en être affranchi par son client qui en demeure le maître. En ce qui concerne la confidentialité des correspondances, elle résulte de la mention qui s’y trouve portée : « without prejudice » mais le juge se prononcera plus en raison du contenu que de la mention y figurant. Il est intéressant de noter que le droit pénal ne s’applique pas dans ce domaine puisque le secret est essentiellement de création prétorienne. En ALLEMAGNE également le secret relève du droit privé, l’auteur de la confidence reste donc maître du secret : l’avocat ne peut refuser de le révéler si son client le lui demande. Il n’en reste pas moins que le secret est imposé par la loi. Dans plusieurs autres pays de l’Union Européenne, tels que la BELGIQUE, le LUXEMBOURG, les PAYS-BAS, la conception du secret professionnel est la même qu’en France ; il est absolu et d’ordre public et ni le client ni le juge ne peuvent en relever l’avocat. Sa violation est punie pénalement sauf si la divulgation est autorisée par la loi. Quand à l’ITALIE, si le secret relève également de l’ordre public et si le Code Pénal punit sa divulgation, aucune peine ne peut être prononcée si la violation n’a causé aucun préjudice pas plus que si elle s’inspire de motifs légitimes, ce qui entraînerait, dit-on , « une fontaine d’incertitudes ». Par contre, le Code de Procédure Pénale dispense expressément l’avocat de témoigner. Nous terminerons par l’ESPAGNE, nous réservant d’explorer ultérieurement le territoire inconnu des nouveaux pays, notamment de l’Est, ayant été récemment admis au sein de l’Union Européenne. L’obligation au secret y est ainsi définie : « Les avocats devront le secret de tous les faits ou nouvelles dont ils auront connaissance en raison de l’exercice de leur activité sous toutes ses formes, ils ne pourront pas être obligés de s’exprimer sur ceux-ci ». La violation du secret est punie pénalement ; par contre aucune obligation de dénonciation ni même de déclaration ne pèsent sur les avocats. On peut donc dire que le secret professionnel s’il ressemble à celui qui s’impose en France apparaît d’une conception encore plus large et plus sévère. Mais nous savons que les directives européennes en matière de blanchiment d’argent viennent de creuser une brèche dans le mur de protection du secret professionnel et que tous les pays de l’Union devront en subir les effets, ce qui apparaît déjà comme un sorte d’harmonisation dans un domaine où règne encore la plus grande diversité. Pourtant ce mur avait été dressé d’une façon précise par l’un des premiers arrêts en la matière de la Cour de Justice des Communautés Européennes siégeant à Luxembourg, un arrêt de principe qui sert encore de référence, du 18 Mai 1982. Il s’agissait d’une affaire qui mettait aux prise une société ayant son siège au Royaume-Uni, la société Australian Mining & Smelting Europe (AM &S Europe) et la Commission Européenne au sujet d’un problème de concurrence. La Commission exigeait la communication de documents que la société refusait de livrer en opposant le « legal privilege », s’agissant de documents émanant de ses avocats. Dans son arrêt, la Cour de Justice a posé les principes suivants : « Le droit communautaire qui découle d’une interpénétration non seulement économique mais aussi juridique des Etats membres, doit prendre en considération les principes et concepts communs aux droits de ces Etats concernant l’observation de la confidentialité, en particulier, en ce qu’elle concerne certaines communications entre l’avocat et son client ». « Cette confidentialité apparaît indispensable pour que toute personne ait la possibilité sans contrainte, de consulter un juriste habilité de par sa profession à donner un avis indépendant en matière juridique à tous ceux qui en ont besoin, cette possibilité étant reconnue par tous les Etats membres ».. « En ce qui concerne la protection de la communication écrite entre l’avocat et son client, il est clair que si le principe en est généralement admis par tous les systèmes juridiques des Etats membres, son étendue et ses critères d’application varient …. » « En dehors de ces différences, il existe cependant dans certains Etats membres, des critères communs dans la mesure où ces droits protègent dans des circonstances similaires, la confidentialité des communications écrites entre l’avocat et son client, à la condition, que d’une part une telle communication soit faite pour les besoins et dans l’intérêt de la défense des droits du client et d’autre part qu’elles émanent d’avocats qui ne sont pas liés à leur client par une relation de travail » La Cour de Justice refuse donc à la Commission le droit d’exiger de tels documents, le pouvoir qui lui est reconnu d’une manière générale étant soumis à une restriction découlant de la nécessité de protéger leur confidentialité. ( Voir Gaz.Pal. du 12 JUIN 1982 ) Il est curieux de constater à la lecture de l’arrêt ainsi rendu que si la Commission Consultative des barreaux de la Communauté européenne (C.C.B.E.) est intervenue aux côtés de la société A.M.S. - pour soutenir que le secret des communications entre l’avocat et son client est reconnu en tant que droit fondamental - par contre le Gouvernement de la République Française est intervenu aux côtés de la Commission pour soutenir la position contraire - au motif que le droit communautaire, à son stade actuel, ne contenait aucune disposition consacrant la protection des documents échangés entre l’avocat et son client. Ce qu‘il est intéressant de retenir c’est l’affirmation de l’arrêt selon laquelle tous les Etats membres partagent la même conception du secret pour son caractère indispensable et la nécessité de le protéger, seuls son étendue et ses critères d’application pouvant varier. En quelque sorte l’uniformité dans la diversité. Pourrait-on espérer un jour n’avoir que l’uniformité et bannir la diversité, à condition bien sûr, que ce soit dans le sens du renforcement du secret professionnel, conçu et appliqué de la même manière dans tous les Etats membres, maintenant si nombreux, de l’Union Européenne... ?

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