Article n°69 > LE SECRET PROFESSIONNEL, l’AVOCAT, LE FISC ET LES DOUANES

Dans un arrêt qui tranche avec sa jurisprudence antérieure et surtout celle de la Chambre Criminelle , la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation , a fait application à l’occasion d’une visite domiciliaire de l’article 66-5 de la loi du 31 Décembre 1971 sur le secret qui s’attache à tous documents émanant de l’avocat du contribuable objet , de la mesure. Rappelons ce fameux article 66-5 qui a été modifié et complété par plusieurs lois et en dernier lieu par la loi du 7 Avril 1997, en raison de l’obstination dont la jurisprudence faisait preuve à ne pas appliquer les lois antérieures. Article 66-5 ; En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères, les notes d’entretien et plus généralement les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel. Dans son arrêt du 5 Mai 1998, la Cour de Cassation associe les dispositions de l’Article 66-5 et celles résultant de l’article 16 B du Livre des Procédures Fiscales : « Il résulte, dit-elle, des dispositions combinées des articles 66-5 de la loi du 31 Décembre 1971 et L 16 B du L.P.F. qu’en toute matière les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci et les correspondances échangées entre le client et son avocat sont couvertes par le secret professionnel . Une saisie de pièces répondant à cette définition ne peut être autorisée ou maintenue à l’occasion d’une visite dans le cabinet d’un avocat qu’à la condition que les documents soient de nature à établir la preuve de la participation de l’avocat à la fraude présumée ». La Gazette du Palais a publié dans « un flash de jurisprudence », le chapeau de cet arrêt en l’accompagnant de la petite note suivante ; « Cet arrêt apportera à la profession d’avocat, traumatisée par les perquisitions effectuées, le réconfort d’un arrêt de principe qui a le courage de rétablir l’équilibre entre le secret nécessaire, condition de l’indépendance de l’avocat donc du juge et les intérêts légitimes représentés par le ministère public » (Gaz.Pal.24 au 26 MAI 1998 P.34) Reconnaissons que toute visite domiciliaire qu’elle ait lieu à la demande de l’Administration fiscale ou de celle des Douanes ne peut être pratiquée sans un certain nombre de garanties, telles l’autorisation du juge (qui est actuellement et depuis la loi du &5 JUIN 2OOO le juge des libertés et de la détention) donnée sur un dossier laissant sérieusement présumer qu’il existe une fraude, par une ordonnance elle-même sérieusement motivée, le juge devant exactement préciser le lieu de la visite et les conditions d’exécution de celle-ci dont la présence d’un officier de police judiciaire devant veiller à la préservation du secret professionnel. Mais observons aussi que l’autorisation du juge est donnée sans débat contradictoire, qu’elle n’est pas susceptible d’appel mais seulement d’un pourvoi en cassation lequel n’est pas suspensif et que s’agissant d’une visite domiciliaire au cabinet d’un avocat, la présence du Bâtonnier n’est nullement obligatoire comme en matière de perquisitions ordinaires. Car si l’article 16 B du Livre des Procédures Fiscales et l’article 64 du Code des Douanes visent bien les articles 56 et 58 du Code de Procédure Pénale sur les perquisitions, ils ne visent nullement l’article 56-1 sur la présence obligatoire du Bâtonnier. Que devient alors le secret professionnel si l’on songe que l’Administration fiscale ou douanière qui effectue la visite domiciliaire est à la fois juge et partie, malgré la présence d’un officier de police judiciaire, bien peu habile à discerner ce qui est protégé par le secret et ce qui ne l’est pas, en tous cas beaucoup moins que ne le serait le Bâtonnier lui-même. Mais rien ne devrait empêcher l’avocat concerné d’alerter immédiatement son Bâtonnier et rien ne devrait empêcher celui-ci d’imposer sa présence après avoir lui-même prévenu le juge. Quel serait alors le rôle du Bâtonnier ? Pourrait-il être le même que celui que lui attribue, en cas de perquisition, la loi du 15 Juin 2000 sur la présomption d’innocence ? Pourrait-il, s’il y a contestation sur la confidentialité de documents, demander au juge des libertés de se prononcer ? Nous sommes obligés une fois de plus, comme nous l’avons fait à propos des écoutes téléphoniques, de trouver la solution dans la personnalité du bâtonnier en exercice et de rappeler qu’il s’institue, en diverses circonstances, un rapport de force entre celui-ci et le magistrat. Si le bâtonnier est déterminé à défendre les valeurs de la profession et notamment le secret professionnel, si son autorité s’est affirmée chaque fois que le besoin s’en est fait sentir, s’il a su capitaliser un certain crédit aux yeux de ses confrères et des autorités judiciaires, il n’est pas douteux alors que son intervention auprès du juge des libertés, dans la mesure où les circonstances le justifient et malgré le silence de la loi, pourrait avoir les effets les plus bénéfiques. L’exemple nous en a été donné, il n’y a pas si longtemps, à l’occasion du bras de fer ayant opposé le barreau de Paris à Mme Eva JOLY, juge d’instruction, tant pour les propos tenus par elle sur la responsabilité des avocats dans le blanchiment d’argent que lors de perquisitions abusives dans des cabinets d’avocats. Il nous faut évoquer pour conclure la position de l’Administration des Douanes sur le secret professionnel lorsqu’il s’agit du passage d’une frontière par un avocat. La question est délicate et les solutions paraissent encore incertaines. Imaginons un avocat français qui doit se rendre en Suisse pour y rencontrer des clients ou des confrères afin de régler un différent ou encore pour y plaider une affaire. Dans sa serviette se trouvent les documents relatifs à l’affaire pour laquelle il entreprend ce déplacement. Au passage de la frontière, les douaniers français décident d’exercer un contrôle et demandent à l’avocat d’ouvrir sa serviette en se prévalant des dispositions de l’article 6O du Code des Douanes et de l’article 453 du même Code qui les habilitent à constater les infractions à la législation et à la réglementation des relations financières avec l’étranger. L’avocat refuse et déclare s’opposer à la fouille au nom des droits de la défense et du secret professionnel. Ce refus peut engendrer deux sortes de situations : - ou bien les agents des douanes passent outre, ouvrent eux-mêmes la serviette et saisissent les documents qui s’y trouvent - ou bien ils constatent que le refus de l’avocat constitue une opposition au contrôle et dressent un procès-verbal pour contravention, en application des articles 3-53 et 413 bis du Code des DOUANES On ne peut pas dire que la jurisprudence concernant l’une ou l’autre de ces situations est très abondante ; aussi ne citerons-nous que les rares décisions dont nous avons connaissance et que l’on retrouve, malgré leur ancienneté, dans les manuels les plus récents. En ce qui concerne la première situation, ouverture de la serviette par les agents des Douanes et saisie des documents s’y trouvant, il faut signaler l’ordonnance de référé rendue par le Président du T.G.I. de PARIS le 15 JANVIER 1982 se déclarant incompétent pour statuer sur la demande d’un avocat qui se plaignait d’avoir été victime d’une voie de fait. Cet avocat soutenait que le secret professionnel qui se rattache au respect des droits de la défense et dont la levée ne peut être ordonnée que dans le cadre d’une information judiciaire et avec les garanties et précautions qui l’accompagnent, constitue une liberté fondamentale à laquelle l’Administration ne pouvait porter atteinte sans commettre une voie de fait rendant compétentes les juridictions judiciaires et en cas d’urgence le juge des référés. L’ordonnance rendue repose sur les motifs suivants ; « L’avocat qui est l’objet à la frontière d’investigations exercées en vue de la recherche de la fraude par des agents des douanes dans le cadre de l’article 6O du Code des Douanes, ne saurait invoquer le secret professionnel s’agissant de l’examen et de la saisie de documents intéressant un client « L’opération se rattachant à l’exercice de pouvoirs exercés par l’Administration des Douanes, la voie de fait invoquée (saisie de pièces dans l’attaché-case d’un avocat) n’est pas constituée en ses éléments et dés lors la juridiction judiciaire, plus particulièrement le juge des référés ne sont compétents pour connaître de la demande en restitution des documents saisis » (Voir Gaz.Pal. du 16 Mars 1982 et le commentaire d’A.DAMIEN) Dans le seconde situation, l’avocat répondant aux agents des Douanes qui lui demandaient d’ouvrir sa serviette et de leur remettre le dossier qui s’y trouvait, s’y était refusé en invoquant le secret professionnel, ce qui n’avait pas empêché le dossier d’être saisi Mais ce refus ayant été considéré comme une obstruction à contrôle douanier, l’avocat fut poursuivi devant le Tribunal de Police pour avoir commis la contravention prévue et réprimée par les articles 3-53betb 413 bis du Code des Douanes. Il fut relaxé par le Tribunal de Police et sur appel de l’Administration, la Cour de Colmar, par un arrêt du 23 Octobre 1984 confirma le jugement. Cet arrêt est particulièrement intéressant comme apportant une contribution nouvelle au secret professionnel devant l’administration douanière. Celle-ci reprochait au jugement du Tribunal de Police d’avoir méconnu la portée générale de l’art.3-1 du C.des .D. aux termes duquel « les lois et règlements douaniers doivent être appliqués sans égard à la qualité des personnes »; elle soutenait que les lois fiscales étaient d’interprétation stricte, qu’elles primaient la loi générale et que dés lors le prévenu ne pouvait se prévaloir de privilège ou d’immunité attachée à sa qualité d’avocat. L’arrêt répond à cette argumentation dans les termes suivants : « Si l’opposition d’un avocat à un fonctionnaire des Douanes au contrôle d’un dossier contenu dans sa serviette, en invoquant le secret professionnel, a été purement intellectuelle et qu’elle est intervenue expressément pour la sauvegarde du secret professionnel qui a pour base un intérêt social, établi non dans l’intérêt de l’avocat mais dans l’intérêt public, alors qu’il s’agit moins d’un privilège attaché à une profession auquel ferait nécessairement obstacle l’article 3-1 de C.des D., que de l’application d’un principe d’ordre public dont la transgression a té prévue dans certaines conditions, notamment par l’article 56 du C. de Proc. Pén., à ce titre et dans la mesure où le dossier a bien été remis au fonctionnaire des Douanes, sans autre opposition que le rappel du principe, le prévenu n’a pas commis la contravention prévue par……. ». Mais peut-on se satisfaire vraiment d’un tel arrêt qui, certes, rappelle le caractère d’ordre public du secret professionnel et absous l’avocat pour l’avoir simplement opposé « intellectuellement » et non pas physiquement ? N’aurait-il pas mieux valu dire que cette opposition aurait dû suspendre le contrôle et empêcher l’agent des Douanes de s’emparer du dossier, en attendant que la difficulté soit réglée par l’autorité compétente ? Nous pensons qu’un avocat conscient de ses droits et de ses devoirs devrait, dans une telle situation, saisir tout d’abord le bâtonnier de son ordre et conjointement avec lui porter la difficulté devant le juge des libertés et de la détention afin que lui soient restitués les documents saisis, autant que possible avant que l’Administration n’en ait pris connaissance. Ce serait, une fois de plus, l’exemple de ce rapport de forces qui peut opposer ceux qui défendent, quoiqu’il arrive, le secret professionnel à ceux qui voudraient n’en tenir aucun compte.

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