Article n°76 > L’AVOCAT, FAKIR ? ORACLE ? OU CANARD DE FOIRE ? A PROPOS DE L’ARRET « CHEVROTINE »

Prenons immédiatement quelques exemples : Un avocat est chargé par son client d’interjeter appel d’un jugement réputé contradictoire qui ne lui donne que partiellement satisfaction. Appel est donc interjeté sans signification préalable du jugement, rien ne paraissant rendre cette signification obligatoire dans le délai de six mois, la jurisprudence étant divisée sur l’application à cet égard de l’article 478 du N.C.P.C. La Cour d’Appel déclare, néanmoins, l’appel non avenu, le délai de six mois étant expiré sans signification et constate la caducité du jugement. Le client assigne, alors, son avocat en responsabilité et invoque à l’appui de sa demande, un arrêt de la Cour de Cassation rendu quatre ans après la procédure antérieure et qui consacre fermement le principe selon lequel tout jugement de défaut ou réputé contradictoire doit être signifié dans les six mois sous peine de caducité, même s’il en est interjeté appel (arrêt du 27 Mars 1996.GAZ.PAL.1996, 2, panor.P.280). Par arrêt du 29 MARS 1999, la Cour d’Appel de PARIS condamne l’avocat pour manquement à son devoir de conseil, de prudence et de diligence. Elle admet qu’un avocat ne peut dans l’accomplissement de son mandat être tenu de prévoir une évolution de la jurisprudence, mais qu’il doit, en cas d’hésitation de celle-ci et compte tenu des recommandations de la doctrine, adopter la solution de prudence consistant dans le doute à appliquer, mêmes si elles ne lui paraissent pas s’imposer, les dispositions de la loi. L’avocat, en somme, aurait du prévoir que la Cour de Cassation, mettant un terme à ses incertitudes, finirait bien par fixer sa jurisprudence (C.PARIS 1ère Ch A 29 MARS 1999 GAZ.PAL.24 AVRIL 1999). Tel aurait dû être un avocat prudent et diligent. Nous prendrons un second exemple dans l’arrêt qualifié de « CHEVROTINE » pour avoir abattu un avocat comme un canard de foire, c’est à dire pour avoir admis sa responsabilité faute d’avoir prévu un revirement de doctrine de la part de l’Administration Fiscale. Il s’agissait d’une affaire complexe de cessions de parts d’une société anonyme, mettant en jeu des intérêts importants et des capitaux considérables. L’avocat était le conseiller des cédants et avait envisagé avec eux différentes solutions, selon les propositions reçues d’éventuels acquéreurs : il avait finalement conseillé à ses clients d’accepter l’une d’entre elles, proposition dont l’acceptation s’était révélée désastreuse sur le plan fiscal puisqu‘elle avait entraîné une surimposition de 10.000.000. de francs. Assigné en responsabilité, pour manquement au devoir de conseil, l’avocat fut condamné à payer précisément cette somme à ses clients, ayant été tenu pour responsable de cette imposition supplémentaire. (PARIS 16 AVRIL 1996 – Gaz.Pal.1996.II.576-Note J.G.MOORE) Les commentaires qui suivirent cet arrêt furent particulièrement vifs. Prenait-on les avocats pour des canard de foire que l’on pouvait abattre à coup de chevrotines ? Tel fut le titre ou à peu prés d’un article de Me Patrick MICHAUD, paru à la Gazette de Palais de 1997, doctrine Page 716. L’arrêt de la Cour d’Appel de Paris reprochait à l’avocat de n’avoir pas tenu compte, en l’occurrence, des instructions de l’Administration Fiscale qui deux ans après l’opération de cession, avait modifié sa doctrine dans le sens le plus défavorable. « S’il n’était pas en mesure, dit l’arrêt, de déterminer, sans recherches préalables, les conséquences fiscales de l’accord …il lui appartenait à tout le moins, de conseiller à son client de différer la signature dudit accord pendant le temps nécessaire pour y procéder » « ….S’il estimait que l’opération risquait de dépasser le champ de sa compétence, il lui était loisible soit de faire toutes réserves, soit encore de recueillir l’avis d’un spécialiste de droit fiscal, soit même de refuser explicitement le mandat qui lui était proposé » Peut-on critiquer cet arrêt, ayant fait l’objet d’un pourvoi rejeté par la COUR de Cassation le 7 JUILLET 1998, aussi vivement que l’a fait Me Patrick MICHAUD dans son article sur les canard de foire que seraient devenus les avocats ? Nous ne le croyons pas, car il est évident que l’avocat en l’occurrence, s’était montré très imprudent dans les conseils qu’il avait donnés à son client. N’avait-il pas, très maladroitement, soutenu, pour se défendre, qu’il n’avait été investi que d’une mission de conseil juridique et en aucun cas fiscale ? alors, a dit, très justement la Cour d’appel, que la préparation d’une cession de titres d’une société commerciale implique de la part de l’avocat dont la consultation est sollicitée, une étude exhaustive des diverses conséquences de celle-ci. La véritable question reste néanmoins de savoir si l’avocat, dans la mission qui lui est confiée doit tout envisager, tout prévoir même un revirement de jurisprudence, même un changement de législation ou de doctrine et agir en conséquence soit dans une consultation soit dans une procédure. La réponse doit être affirmative s’il s’agit d’un « bon professionnel » ainsi que l’on a qualifié l’avocat de bon conseil, prudent et diligent mais qui devrait aussi faire preuve d’audace et d’imagination. L’audace et l’imagination, bien sûr ! qui n’ont rien d’incompatible avec la prudence et qui, au contraire, peuvent parfaitement cohabiter avec elle dans l’esprit d’un avocat consciencieux. Tous les revirements de jurisprudence ont d’abord germé dans cet esprit-là, aidé par un client confiant, persévérant et courageux, sûr de son droit et déterminé à aller jusqu’au bout. La jurisprudence nouvelle n’est-elle pas en effet, avant tout, le fruit de l’initiative de l’avocat, de son énergie et de sa compétence à présenter et à défendre une thèse différente de la jurisprudence du moment, de s’y attacher à travers toutes les voies de recours jusqu’à emporter l’adhésion des juges ? Nous ne croyons pas donner à l’avocat un rôle, à cet égard, contraire à toute réalité. Oui, l’avocat, sans l’idéaliser, doit pouvoir envisager avec son client un revirement de jurisprudence, une modification de législation, anticiper même sur l’un et sur l’autre après une étude sérieuse de toutes les opinions. Prenons simplement, en matière sociale, la jurisprudence relative à l’article 122-12, alinéa 2 du Code du Travail, concernant le maintien du contrat de travail en cas de transfert de l’entreprise. La jurisprudence à ce sujet a subi au moins trois revirements, après avoir été constante pendant de nombreuses années. Dans un arrêt du 27 Février 1934, elle proclamait que la règle applicable destinée à assurer aux salariés des emplois plus stables devait recevoir application dans tous les cas où la même entreprise continuait à fonctionner sous une direction nouvelle. De nombreux autres arrêts furent ensuite rendus de 1934 à 198O, donnant à la règle une application de plus en plus extensive, malgré la Directive Européenne du 14 Février 1977. Mais cette position extensive, vivement critiquée par la doctrine donna lieu à un revirement radical par arrêt de l’assemblée plénière du 15 NOVEMBRE 1985 et à un nouveau revirement par la même assemblée plénière par trois arrêts de principe du 16 MARS199O selon lesquels, en application cette fois de la directive européenne, l’article 122-12 devait être appliqué même en l’absence d’un lien de droit entre les entrepreneurs successifs. Les auteurs affirment que l’interprétation de ce fameux article n’est pas close et que de nouvelles interprétations sont encore envisageables (voir pour plus de détails l’article de Mes Claude RAMAGET ET Philippe LAFARGE paru à la Gazette du Palais du 24 JANVIER 1995 sous le titre « L’AVOCAT FAKIR »). Bien sûr la même situation s’est très souvent produite dans de nombreux domaines car, ainsi que nous l’avons rappelé dans notre chronique N°75 à propos de l’utilité de la plaidoirie, en citant un jugement du T.G.I. d’AIX-EN-PROVENCE du 27 NOVEMBRE 1976, les recueils de jurisprudence fourmillent de contradictions et aucune décision ne peut être considérée comme échappant à toute réformation. Mais revenons à la responsabilité de l’avocat lorsque celui-ci n’ a pas envisagé un changement de jurisprudence et n’a pas anticipé sur ce changement. Est-il responsable pour avoir manqué à son devoir de conseil ? Imaginons un avocat qui déconseille à son client de s’engager dans une procédure parce que selon lui la jurisprudence est défavorable et qu’il lui conseille de transiger avec son adversaire dans des conditions peu avantageuses alors que peu après intervient un revirement de jurisprudence souhaité par la majorité des auteurs et même annoncé par eux. Cet avocat n’avait pas besoin d’être oracle ou fakir pour inviter son client à ne pas transiger ; il devait simplement prévoir ce qui paraissait raisonnablement prévisible et donc éclairer, d’une façon très précise, son client sur les chances que son action pouvait avoir de réussir, en l’encourageant éventuellement à en prendre le risque. Allier donc la prudence à l’audace, alliance nullement contre-nature ainsi que nous l’avons déjà affirmé. Mais la question se trouve posée dans d’autres termes dans l’article que nous venons de citer : « …(l’avocat) doit-il souffler des situations innovantes… ou bien doit-il vivre en retrait et n’utiliser que les jurisprudences existantes, toutes les proposer, au risque de passer pour un couard ? » Doit-il « prédire ou périr ? » Qui ne voit combien est difficile le rôle de l’avocat contre lequel l’action en responsabilité est le dernier recours du client mécontent et encore plus difficile le rôle des juges chargés d’apprécier une telle action fondée sur un manque de prévision, voire de voyance ? En tous cas l’arrêt « Chevrotine » devrait nous permettre de réfléchir davantage aux droits et obligations de l’avocat et par conséquent à l’étendue de sa responsabilité.

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