Article n°9 > UN AVOCAT PEUT-IL TEMOIGNER PAR ATTESTATION D’UN FAIT PORTE A SA CONNAISSANCE DANS L’EXERCICE DE SA PROFESSION ?

Il peut, après l’avoir fait, si les questions posées portent sur son activité professionnelle et sur des faits dont il n’a eu connaissance qu’en qualité d’Avocat, se retrancher derrière le secret professionnel. Il ne peut en être relevé ni par son client, ni par le Juge, ni par quiconque. Le problème se pose différemment en ce qui concerne les attestations, encore que l’obligation au secret s’impose là encore. S’il s’agit d’un fait connu en dehors de son activité professionnelle, il ne peut y avoir de problème et l’Avocat devient un témoin comme un autre. S’il s’agit, par contre, de faits portés à sa connaissance dans le cadre de son activité, une première distinction devrait pouvoir être effectuée. Lorsque ces faits ne sont connus par lui que parce que le client lui en a confié l’existence, aucun doute n’est permis : l’Avocat est tenu par le secret professionnel et ne peut établir d’attestation à ce sujet ni en faire la révélation par un moyen quelconque. Lorsqu’il s’agit, par contre, de faits connus par l’Avocat, toujours dans le cadre de son activité professionnelle mais qui ne lui ont pas été confiés par son client, la question peut se poser néanmoins de savoir si ces faits sont ou non couverts par le secret professionnel. Prenons un exemple : Un Avocat est chargé de défendre les intérêts de la victime d’un accident. Il la reçoit, constate son état physique et mental et s’apprête à engager une procédure ou est amené à prodiguer des conseils. Ce client le dessaisit ensuite de sa mission, et contracte des obligations puis décède. Ses héritiers soutiennent que leur auteur s’est obligé envers des tiers alors qu’il ne disposait pas de toutes ses facultés mentales. L’Avocat est donc sollicité par des tiers ayant contracté avec son ancien client et qui lui demandent d’établir l’attestation certifiant qu’à l’époque où il était en rapport avec ce client, celui-ci, bien qu’atteint physiquement, avait toutes ses facultés mentales. L’Avocat peut-il établir une telle attestation d’un fait connu par lui dans l’exercice de sa profession et dont il a eu connaissance sans qu’il lui ait été confié ? Deux objections peuvent alors être formulées :

• l’une fondée sur le secret professionnel,
• l’autre sur la délicatesse et la loyauté envers les héritiers de son ancien client.

EN CE QUI CONCERNE LE SECRET PROFESSIONNEL, l’objection pourrait être contestée : ne s’est-il pas agi d’une constatation matérielle et objective sans qu’aucun secret n’ait été confié, si bien que la révélation de cette constatation de pur fait ne saurait constituer une violation de l’obligation au secret ? Les défenseurs intraitables du secret professionnel pourraient cependant relever que l’attestation devra nécessairement porter sur les dates où les constatations ont été faites, donc sur le contenu de l’agenda de l’Avocat, alors que cet Agenda est protégé par le secret professionnel. Ils ne manqueront pas de souligner que tout fait, toute constatation, tout élément dont l’Avocat a connaissance en tant que tel et par conséquent lié à son activité professionnelle, ne saurait faire l’objet d’une révélation auprès de quiconque. L’Avocat, à qui une telle attestation serait demandée, devrait donc se montrer extrêmement prudent et dans le doute, s’abstenir. Il devrait d’autant plus le faire, indépendamment du secret professionnel, s’il prend en considération les notions de délicatesse et de loyauté. Là encore, des distinctions doivent sans doute être faites. Nous avons vu l’exemple où l’attestation était demandée par un tiers à l’Avocat. Celui-ci doit évidemment être plus soucieux des intérêts de son client ou de ses héritiers que de ceux d’un tiers quelconque. Il serait certainement déloyal et indélicat que de fournir contre les premiers des moyens de preuve en faveur des seconds. Cette objection, à supposer que la première soit écartée, devrait déterminer définitivement la décision de l’Avocat, c’est-à-dire son refus ou non de délivrer l’attestation demandée. Mais il faudrait peut-être nuancer davantage la difficulté. Cette fois, l’attestation est demandée à l’Avocat non pas par un tiers, mais par un ou des héritiers qui se trouvent en opposition d’intérêts avec un ou d’autres héritiers. Il pourrait s’agir ainsi de dispositions testamentaires consenties au profit de certains et au détriment des autres. Les premiers demandent à l’Avocat d’attester que leur auteur, au moment où il l’a connu comme client, était bien sain de corps et d’esprit, ainsi qu’il a pu lui-même le constater. Conflit donc entre les héritiers eux-mêmes du client, étant précisé que l’Avocat n’a été à aucun moment le conseil de ces héritiers. Les deux objections formulées ci-dessus peuvent être reprises, bien que la situation soit très différente. Mais les réponses deviennent plus délicates. Le secret professionnel ne paraît pas s’imposer d’une façon aussi absolue que dans l’exemple précédent. Les notions de loyauté et de délicatesse apparaissent également moins déterminantes. Disons simplement que la prudence la plus grande s’imposera à l’Avocat qui aura à choisir entre des intérêts opposés. Ne pourrait-on pas, cependant, admettre qu’il puisse dire tout simplement la vérité sur les faits qu’il a personnellement constatés sans violer le secret ni manquer à la loyauté et à la délicatesse. Il aurait tout simplement à prendre ses responsabilités ; un Avocat indépendant est libre. Mais ajoutons à toutes ces nuances une nuance supplémentaire en donnant un dernier exemple. L’Avocat a eu successivement comme client le de cujus, puis ses héritiers plaidant contre des tiers. Mais, les héritiers eux-mêmes entrent ensuite en conflit entre eux. Les uns demandent à celui qui a été leur Avocat d’établir une attestation qui leur permettra d’agir contre les autres également anciens clients du même Avocat. Là, le problème, à l’évidence, est bien différent de celui posé dans les exemples précédents. Il s’agit de témoigner par voie d’attestation, sachant que ce témoignage favorisera les uns au détriment des autres, alors qu’ils ont été tous les clients de l’Avocat. Secret professionnel ? Loyauté ? Délicatesse ? Voilà donc les mêmes notions qui réapparaissent ! L’Avocat, dans cet exemple, doit-il rester neutre ? C’est la première idée qui traverse l’esprit. Attester au profit des uns, au détriment des autres, c’est donc prendre parti entre des intérêts opposés et se faire le partisan des uns et l’adversaire des autres. Mais est-ce vraiment prendre parti que d’attester d’un fait matériel que l’on a pu soi-même constater ? Et ne doit-on pas, à la vérité, de le faire connaître ? L’Avocat se révélerait ainsi l’auxiliaire de justice qu’il doit être et apporterait sa contribution à la manifestation de la vérité. Cette conclusion, pour aussi simple qu’elle soit, n’apparaîtrait pas cependant satisfaisante et tout professionnel à qui la question serait posée ne manquerait pas d’être très embarrassé. Que devrait répondre notamment un Bâtonnier saisi, pour avis, de la difficulté ? Il disposerait sans doute de l’option suivante :

• ou bien se déclarer gardien de la règle déontologique dans son application la plus stricte, et considérer que cette règle ne doit pas permettre à l’Avocat de servir de témoin d’un fait dont il aurait eu connaissance dans le cadre de son activité professionnelle en livrant certains éléments liés étroitement à cette activité tels que les dates figurant sur son agenda ;
• ou bien considérer que, si le témoignage porte sur un fait purement matériel porté à la connaissance de l’Avocat d’une manière objective et sans être lié à une confidence ou au moindre secret, un tel témoignage ne peut servir que la vérité sans porter atteinte aux obligations découlant du secret professionnel, de la délicatesse et de la loyauté.

Il est certain que le Bâtonnier ne se décidera en toute hypothèse qu’avec la plus extrême prudence en fonction de tous les éléments qui seraient soumis à son appréciation, et notamment du contexte très particulier dans lequel pourrait se situer le problème soulevé.

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